אבני החושן חלק א קצח

דודאי יכול לטעון רק איירי באופן המבואר סי' פ"א ונראה דהסמ"ע דקדק מכפל לשון הודה וציוה לכן פירש דהיינו ציוה ובזה ודאי א"י לטעון שלא להשביע

ב) שנתחייב ממון עבור מלשינות ומת גובה מיורשין אבל אם חייבוהו קנס וכו'. הש"ך תמה דע"כ איירי בא' מג' דרכים וא"כ כשיטא דחייב ואפי' לא עמד בדין ועיין קצה"ח ס"ק ב' פירש דברי הש"ך וז"ל והיינו דאע"ג דאשכחן דלא קנסו בנו אחריו מ"מ בעמד בדין ה"מ דנעשה ממון ממש ע"כ ולא עיין אגב חורפי' דהש"ך כ' בפירוש דאפי' לא עמד בדין וגם חימה דהש"ך סי' שפ"ח כ' דאין חילוק ואף עמד בדין לא קנסו בנו אחריו להסוברין דהוי קנסא ועוד תימה דהרי המחלקין בין עמד בדין או לא סוברין דאף קנס חייב בנו כשעמד בדין וא"כ למה מחלק המחבר כאן בין מלשינות לקנס וע"כ דלאו דוקא נקט כאן נתחייב בב"ד ורק נראה דהש"ך תמה על המחבר לפי שיטתו דסובר, בסי' שפ"ח דד"ג לאו קנסא הוא ואף בניו חייבין אף אם לא עמד בדין וא"כ למה כתבו ודו"ק

ג) ואפי' הי' בו כל תנאי שבעולם. זה מדברי הרמב"ם והראב"ד תמה ע"ז דלמה לא יועיל תנאי לגבות מיורשין ולי נראה דטעמו של הרמב"ם כיון דהטעם דאין גובין משום דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וא"כ אולי יש להם לדון על עיקר התנאי ואין מקבלין עדות ע"ז ומכאן הבאתי ראי' למה שאמר לי חכם אחד שהשטר שכתוב בו שהנתבע ילך אחר התובע לא מהני דאולי יש להלוה לדון על עיקר התנאי

ד) הוציא על היורשים שטר עיסקא וכו' או שמח תוך זמנו. עיין ש"ך ס"ק ז' הקשה דהא במיגו אף תו"ז נאמן והרי יש לו מינו דנאנסו ותי' דהוי מילתא דלא שכיחא לפרוע חו"ז ולא טענינן להו והתומים הקשה דהא רוב עדיף מחזקה ובכתובות ריש פ"ב דפריך וכיון דרוב נשים בתולות נשאות כי לא אתי עדים מאי הוי ופירשו התוס' דלרב פריך דאית לי' הולכין בממון אחר הרוב וקשה למה לשמואל לא יקשה דהא במשנה נגד יורשים ג"כ איירי ולא טענינן להו מילתא דלא שכיחא וע"כ צ"ל דנגד רוב לא מיקרי לא שכיח וכ"ש נגד חזקה ע"כ וחימה בעיני על קושייתו דלסברתו דרוב עדיף יקשה על עיקר הדין דבש"ס ופוסקים למה קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב וחזקה זו דאין פורע חו"ז מהני אף להוציא וע"כ כמ"ש המפורשים דרק חזקה שמעמידין הדבר על חזקתו בזה רוב עדיף מחזקה אבל חזקה דאתיא מסברא עדיף מרוב וסוקלין ושורפין עליו ואני כתבתי בסי' מ"א דחוקה זו ודאי דאתיא מרובא ורוב אין פורעין תו"ז ורבנן אלמוהו שלא יהי' נאמן לכן ודאי אינו פורע ומ"מ תי' הש"ך הוא רק להסוברין דלא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיח ועיקר נראה כמו שמתרץ השע"מ דיש כאן שני חזקות וכבר חי' כן התומים אך דברי השע"מ מבוארין יותר

ה) אין טוענין להם שנאנסו. טעם דיעה זו דס"ל דלא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא. התומים הקשה לשיטה זו דבב"ב (ד' ע') על מימרא דר"ח דהמפקיד בשטר נאמן החזרתי במיגו דנאנסו אמר כתנאי שטר כיס היוצא על היתומים וכו' מ"ד דגובה רק מחצה אית לי' דר"ח דהי' אביהם נאמן החזרתי במחצה במיגו דנאנסו ומ"ד גובה כולו לית לי' דר"ח והנה ע"כ מ"ד דגובה רק מחצה ע"כ דהחזרתי שכיח דאל"כ איך טענינן לה ומ"ד דגובה כולו ע"כ דלא הוי טענה כלל לפי מה דאמר דלית לי' דר"ח דאף הוא עצמו אינו נאמן וא"כ הוא פלוגתא רחוקה לימא דמ"ד דגובה כולו אית לי' דלא שכיח ולא טענינן ליתמי ומ"ד דרק מחצה גובה ס"ל דשכיח כמו שאמר ולכן טענינן וא"כ הוא עצמו ודאי דנאמן וכ"ע אית להו דר"ת ורק ביתומים פליגו ע"כ והוא קושיא נאה. ונראה דהנה לכאורה ודאי דוחק לומר דפליגו במציאות אי החזרתי שכיח או לא ובפרט לומר דלא הוי כלל שכיח ואך נראה דבאמת תלוי בזה דאם הוא נאמן לומר שהחזיר אז ודאי שכיח שיחזור אבל באם אינו נאמן ודאי אין הדרך להחזיר דירא שיתבענו ולא יהי' נאמן וא"כ ודאי מ"ד דטענינן ליתמי דשכיח הוא ע"כ דסבר כר"ח ומ"ד דגובה כולו משום דלא שכיח הוא ע"כ דלא ס"ל כר"ת ודו"ק כי נכון הוא

ו) אם יש לקטן אפטרופוס וכו' צריך לשבע שלא ציוהו אבי היתומים. התומים הקשה דהרי אפטרופוס הוא עד ומעיד שלא מצא שובר ולא פקד אביהם וא"כ אין כאן שבועה והנחה"מ ס"ק ב' כ' דאפטרופוס שנו"נ בנכסי יתומים חיישינן שרוצה לגבות השטר בשביל עצמו עיי"ש וסברתו לא הבנתי דהרי בכל עד לא חיישינן לקנוניא ואף שהוא התובע הרי המורשה ג"כ נאמן להעיד ועיין ותבין ולולי שיראתי מהאחרונים שלא פירשו כן הי' נראה בפשוטו דלא איירי כאן לענין נאמנות האפטרופוס רק לשון השבועה איך נשבע ובודאי היכי דיכול להיות עד א"צ לשבע רק איירי באופן דאין יכול להיות עד כגון שהוא קרוב (דיליף הראב"ד מגמר' דשבועות דאף שומר נשבע ה"נ אפטרופוס) וכענין הזה פי' התומים דברי המחבר לקמן סי' קכ"ו ס"ק ע"ו וכן פירשו הקדמונים דברי המשנה בהמפקיד דישבט השוכר שמתה כדרכה עיי"ש

ז) אם אחד מהיורשים אומר אמר לי אבא שהשטר פרוע וכו' אינו נאמן. כבר האריכו האחרונים למה לא אמרינן מיגו דקלחי' והרא"ש כ' דלא אמרינן מיגו רק בשליש ועדיין הטעם אין מובן דמ"מ הרי יש לו מיגו ומ"ש הנתה"מ עיין מ"ש בסי' נ"ו ואין לומר דהוי מיגו נגד חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו דהא הרא"ש חולק על הרמב"ן בסי' מ"ז והתומים כ' דלא אמרינן מיגו נגד חזקה דשטרא בידי' מאי בעי רק היכי דבשעת פרעון סמך עצמו אהמיגו זו אבל כאן וכי ידע הלוה דיגיע השטר ליד היורש הזה ועיי"ש מה שדחק לחלק מהך דסי' מ"ז לכאן גם לעיל סי' מ"ו כתבתי דלאו דוקא היכי דסמך עצמו אמיגו דמזויף והי' אפשר לומר לפי דברי התומים דרק על המלוה י"ל דסמך אנאמנותו שלא יתבענו לכן נאמן נגד חזקה זו אבל ביורשים הרי ידע דאם ימות יצטרך לשלם ליורשים וכיון דלא חשש לזה אין לחייב היורשים אך גם זה דוחק ויותר נראה כונת הרא"ש דלא אמרינן מיגו רק בבע"ד ובסי' מ"ז ג"כ המלוה בא לפטור עצמו הוי בע"ד או שליש שנמסר בידו אבל אחר אין נאמן במיגו וכמו שפרשתי במ"א דאין נאמן להיות עד אף שהי' יכול לומר שאינו קרוב כמו דאמרינן לדבריך קרוב אתה ולא נפנתי כעת לברר יותר ומה שהקשה בהגהות א"ב מסי' רנ"ה עיין מ"ש בסי' נ"ו

ח) ג"כ לשבע. הש"ך ס"ק י"ז הביא דהריטב"א כ' בשם בעה"ע דאם יורשי הלוה אין טוענין אמר לנו אבא פרעתי אין טוענין עבורם להשביע יורשי המלוה דאין טוענין ליורש לחוב ליורש אחר ע"כ ולא אדע למה העתיק זה וכבר הביא כן הטור בשמו וכ' דהכל חולקין עליו והטעם דהא דטוענין ליורש לא משום דחסו עליהם דאין מרחמים בדין רק כיון שאין עליהם לידע טוענין בשבילם וכן כ' המחבר בסעיף א' ועיין סמ"ע ס"ק ח' שוב מצאתי שכן תמה התומים

ט) מת לוה בחיי מלוה וכו' אם קדמו יורשי המלוה ותפסו אין מוציאין מידם. עיין תומים ס"ק י' האריך בדברי מהר"ם וכ' דאם המלוה עצמו תפס קודם שמת דאין להוציא מיורשיו דהרי אף אם לא ישבע אין יורדין לנכסיו א"כ לא שייך אין מוריש שבועה לבניו עיי"ש ולי נראה דא"צ כלל לזה לפי מה שאבאר בסמוך דהא דדיינא דעביד כרו"ש עביד הוא רק משום דאין מוציאין מספק דהרי הפוסקים ילפי מכאן תפיסה בפלוגתא דרבוותא ותפסו יורשין מהני משום דדיינא דעביד כר"א עביד וכ"ז הוא רק במת אבל