אבני החושן חלק א קצז

בבית דלא הוי רק כמזיק שעבודו ש"ח ולא כהש"ך דבמשתרשי חייבין ע"כ וחוץ דנראה דאין זה דומה כלל למזיק דהרי אכלו פירות הקרקע אך המעיין בריטב"א יראה דאי אפשר כלל לפרש כונתו כן דשם הקשה כיון דמשתמשין בה למה לא יתחייבו באחריות והרי אדעתא דהכי השאיל שיתחייב באחריות אונסין וע"ז כ' דדומה לשכר בית וכו' ולדברי השע"מ לא תי' כלום דהתם מטעם מזיק שעבודו פטור ובכבר דרו אבל הרי יוכל לעכב שלא יזיקו לו עד שיקבלו עליהם לשלם וגם בל"ז לא יובן דברי הריטב"א דמה הי' פשוט לו יותר שם מכאן דגם שם יקשה עוד יותר והרי לא השכיר רק ע"מ שישלם שכירות לכן נראה דכונת הריטב"א הוא דהאחריות והשתמשות הם שני דברים דמה שהשאיל לו ע"מ שיקבל אחריות הרי באמת קבל אחריות ונגמר רצונו של המשאיל וזכות השתמשות הוא דבר אחר וא"כ אף דהם פטורים מקבלת אחריות שקבל אביהם מ"מ זכות השתמשות לא אבדו וע"ז מביא ראי' משכר בית והיינו אף דהם יכולין לדור לפי שקנה אביהם הבית לדור ואם ידורו ודאי דחייבין לשלם השכירות מ"מ פשוט דאין צריכין לשלם מה שדר בו אביהם מקצת ורק מה שיהנו הם ואף דהמשכיר לא השכיר הבית רק ע"מ שישלם כל השכירות מ"מ חיוב השכירות לחוד וזכות השתמשות לחוד והחיוב שקבל אביהם נגמר מיד ששבר והם אין משלמין רק מה שדרו הם כן נלפע"ד

ד) כופין אותם. השע"מ כ' דלפי מ"ש הרשב"א הביאו הב"י סי' ק"ד והתומים כאן דאף אי מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחר מ"מ אם כ' בשטר מטלטלי אג"ק ובא לגבות מיתמי גובה המלוה בשטר כיון דהוא גובה מדינא והמלוה ע"פ הוא רק מתקנה וא"כ ה"ה מי שיש לו חוב שלו וחוב אביו ואין לו רק מטלטלין שהניח אביהם חוב שלו קודם דהוא מדין ע"כ. ולפענ"ד אין נראה כן כיון דמטלטלין אלו של אביהם עוד מחיי אביהם נשתעבדו לב"ח של אביהם ואין כח בהלואת יתומים לשעבדם דהרי הרמב"ם כ' דצריך דוקא שידעו מהתקנה משמע דאביהם בשעה שלוה שעבד אותם וגם בלא"ה אפשר כיון דב"ח של אביהם אין יכול לגבות רק האלו המטלטלין ואם יגבה ב"ח שלהם לא יוכל אח"כ ב"ח אביהם לגבות הוא קודם כמו שאמרו ינתנו לכושל וכן בשבח תקנו כיון דמוכר מחזיר ללוקח שוב ב"ת גובה וצ"ע

ה) יורש שמכר כל נכסי אביו וכו' יש מי שאומר שגובה מהדמים. הסמ"ע ס"ק ט"ו כ' דאם מכרו מטלטלין לכ"ע אין גובה מהדמים והש"ך כ' דרב האי חולק אף במטלטלין וכן עיקר והתומים כ' דלא אמר רב האי רק במכרו נכסים מועטין ור"ל דהמעות שקבלו הוי כמו מטלטלין וא"כ אחר תקנת הגאונים דגם מטלטלי משתעבדו לכן הבנות ניזונין מהם אבל מכרו מטלטלין מנ"ל להש"ך דגובה מהם דזה הוי כמו תקנתא לתקנתא ע"כ ולא אבין דבריו דהא דומה ממש לכאן דנכסים חועטין הוי ממש כמטלטלי וליזון ממטלטלין הוא רק תקנתא וגם לחשוב אותן המעות כאלו זה הניח אביהן הוי תקנתא לתקנתא ורק דנחשוב אותן המעות שקבלו כאלו הן הנכסים עצמן ובמקום הנכסים עומדין עיין אה"ע סי' צ"א בח"מ וגם כאן המעות חלופי המטלטלין ובמקומן הן ולא הוי תקנתא לתקנתא רק הטור מחלק מסברתו ואמר דכה"ג לא תקנו הגאונים

ו) וי"א שאינו גובה. הוא דעת הרא"ש דכ' דאין חייב מזיק שעבודו ש"ח רק בעושה מעשה בגוף הקרקע והקשו עליו מעבד שעשאו רבו אפותיקי ומכרו דכ"כ אין עושה מעשה בגוף העבד והנה לכאורה בלא"ה קשה דהא קיי"ל דאף היזק שאינו ניכר ומסור חייב אך נראה דהרא"ש פ' השולח כ' דקיי"ל מזיק שעבודו ש"ח חייב משום דדיינינן דד"ג הרי דסובר דאף מזיק שעבודו ש"ח שעשה מעשה בגוף הקרקע לא הוי רק גרמי ויתבאר במקום אחר ולפ"ז שפיר כ' הרא"ש דבאינו עושה היזק בגוף הקרקע פטור דזה גרע מגורם דגורם דכ' הש"ך סי' שפ"ו ס"ק ג' דיש מחלוקת בזה והרי דינא דגרמי י"א דהוי דאורייתא ומ"מ פטור בגורם דגרמי כ"ש היזק שאינו ניכר דקיי"ל דהוי רק קנס שלא יהא כ"א הולך ומטמא טהרותיו ש"ח וא"כ גרמי בהיזק שאיני ניכר ודאי דפטור ועיין תוס' גיטין (ד' מ"א) דמשחרר עבדו הוי היזק ניכר ולכן שפיר חייב וזה כדברי הקצה"ח דשיחרור הוי עושה מעשה בגוף העבד ויש לו ראי' מדברי התוס' הנ"ל לפמ"ש ודו"ק

והנה הסמ"ע הקשה מלעיל סי' ק"ד בב"ח מאוחר שקדם וגבה ומכרו לעכו"ם דפסק דחייב מטעם מזיק שעבודו ותי' דיורשין שאני שמכרו שלהן והש"ך השיג דאין לחלק ובאמת כי דברי הסמ"ע צ"ע דגם ב''ת כ"ז שלא בא השני לגבות ג"כ בדידי' קעביד דהא קיי"ל ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה וראיתי כי התומים החזיק אחר הסמ"ע דאם כבר בא זמן הראשון לגבות מיקרי שלו עיי"ש ואזיל לשיטתו בסי' ק"ג דסבר דהכל מודים דמכאן ולהבא הוא גובה היינו מעת שבא זמן השטר לגבות וכבר השגתי שם והראיתי כי המחבר ורוב פוסקים מפרשי דמכאן ולהבא היינו מעת שגבה בב"ד עיי"ש ס"ק ו' והתומים הביא עוד ראי' להסמ"ע מהרמב"ן שכ' דיתומים שמכרו בנכסים מועטין אין משלמין מהדמים ובב"ח מאוחר שמכר מטלטלין פסק דהוי מזיק שעבודו ש"ת וחייב ע"כ. והנה אם נאמר דהרמב"ן ס"ל כהרא"ש דלכן פטור כיון דלא הזיק גוף הקרקע וא"כ לא קשה ממטלטלין דשם ודאי הוי היזק ניכר וכמו גזלן וגרע אף מעבד ששיחררו ולא כ' הרא"ש דלא הוי מזיק רק בקרקע וביורשין דאף במטלטלין פטורין הוא משום דלא הוי רק מתקנת הגאונים כמ"ש ס"ק ה' ודו"ק

ואך בדברי המחבר יש לפרש לפענ"ד דלא איירי כאן מדין מזיק שעבודו רק אי גובה מהדמים והיינו אם נאמר דאותן הדמים הן חלופי הקרקע וכן משמע דזה הוא הפלוגתא בין רב האי להרא"ש אי הנהו זוזי חלופי הקרקע הוא אבל בסי' ק"ד דב"ת מאוחר שמכר חייב הוא מטעם מזיק שעבודו ולק"מ משם ונ"מ לענין זה דאם נאמר דאותן המעות הן חלופי הקרקע גובה אותן הב"ח של אביהן שהיתה קרקע זו משועבדת לו ואי רק מטעם מזיק שעבודו א"כ חוב זה נתחייבו היורשין וא"כ אף ב"ת שלהן המוקדם גובה מאותן הדמים וכבר פירש כן הדרישה דברי הטור ורק הטור סיים דהרא"ש אף מטעם מזיק שעבודו פוטר אבל דברי המחבר ודאי הנכון לפרש כן ולא לחפש דרכים דחוקים כי ודאי נראה דעיקר כהש"ך דאין לחלק כלל

ז) אינם יכולין לומר קח מכ"א חצי שדה וכו' אבל אם ירשו ד' שדות אינו יכול לומר אקח מא' שחי שדות. עיין סמ"ע ס"ק כ' דכ' וז"ל צריך ליקח א' מכל אחד כיין דגם אביהם הי' יכול להגבותו בב' מקומות כשהי' בכל אחד שיעור שדה ושיעור שדה כ' הטו"מ סי' קע"א ע"כ והוא תימה דמה ענין שיעור שדה לכאן דודאי אביהן לא הי' יכול ליתן לו שתי שדות אף ביהי' בכל אחד שיעור שדה אם יש לו שדה אחת גדולה נגד כל החוב ויכול המלוה לומר איני רוצה רק במקום אחד וה"ה היורשין ואם אין לו רק שדות קטנים ומוכרח לקבל בשתי מקומות א"כ יכול ליתן לו בשני מקומות אף אם אין בכל אחת שיעור דמה יעשה המלוה, ואז אין המלוה יכול לומר ג"כ בזה אני רוצה ורק כאן איירי דאין בשדה אחת נגד החוב וכיון דנוטל שנים נוטל מזה אחד ומזה אחד דאביהן ג"כ הי' יכול לדחותו ופשוט

סימן קח

א) כשחייב מודה וציוה בחליו. הסמ"ע כ' דבכה"ג אין יכול לטעון שלא להשביע והש"ך תמה