אבני החושן חלק א קצו

לפלוני שחייב הלוה עדיין באחריות לכן אם בא לחזור חוזר והקשה הרא"ש למה גרע מתופס וע"ז תי' דגם בתופס יוכל לומר קבל עליך אחריות או החזר לי וקשה דהרי שמואל לא קאמר רק כיון דהלוה חייב באחריות חוזר ולא התנה דאם יקבל השלח עליו אחריות דיסבור דשוב אין יכול לחזור שפיר מתרץ הרא"ש דאף בתופס צריך לקבל אחריות אבל מדברי שמואל משמע דאף אם יקבל אחריות לא מהני אם הלוה חייב באחריות וא"כ לפי דברי הש"ך דאף בתופס עדיין הלוה חייב באחריות וא"כ הדרא קושיית הרא"ש דלמה גרע מתופס אלא ע"כ דבתופס יסבור הרא"ש דג"כ יכול לומר החזר לי ואף שהרא"ש פ"ק דב"מ כ' בפירוש ואין יכול לומר שיחזור לו מה שתפס כיון דאין לך הרשאה ולאו בע"ד דידי את דהרי זכין לאדם והוי כאלו תפס המלוה עצמו עיי"ש יש לפרש דהתם אין טוען לא מהימנת לי או אם הוא באופן שאין שייך בו כלל חשש אונסין ואך מ"מ הרי כל הפוסקים לא פירשו דברי הרא"ש כן ומ"מ בדברי הב"ח אין תימה כל כך דהרא"ש כ' מתחילה תירוץ על קושיא הנ"ל לשמואל למה גרע מתופ ותי' בשם הר"מ דתיפם אין יכול לתפוס רק באופן דאין לו נכסים דאל"כ לא שבקת חי' לכל ברי' שיוכל כ"א לתפוס וסיים הרא"ש דגם תי' הר"מ אמת וזה הוא הדין דסעיף ד' וא"כ כיון דזכות הוא לו ואמרינן דניחא לי' להמלוה אולי באמת יצא הלוה מאחריות וכן משמע ג"כ דאל"כ מה מתרץ הר"מ דשם ניחא לי' וכו' והא בגמר' בתחילה הי' רוצה לומר דטעמא דשמואל משום דהולך לאו כזכי לכן יכול לחזור ואכתי יקשה מי גרע מתופס וכאן אין שייך לומר דכ"א יתפוס דהרי בעצמו מסר לידו אכן אם נאמר דכל תופס יצא הלוה מאחריותו אין לדמות אז לתופס (וכן אם נאמר דה"ה תופס יכול לחזור כנ"ל) לכן צע"ג בעיני. ונראה דעכ"פ נוכל ליישב בזה דברי הרי"ף דכ' דהיכי דאין חב לאחרים מהני משום תקנה היכי דמפסיד נכסי וחמה הרא"ש דמדאמר ר"י במקום שחב לאחרים לא קנה משמע דאינו חב קנה מדינא ולפי הנ"ל י"ל דהיכי דהלוה תבעו להחזיר וא"כ מדינא צריך להחזיר דאין סברא שיתפוס ויהי' הלוה עדיין חייב באחריות לכן הוצרך לטעה תקנה ומדברי ר"י פשיטא דלא קשה דהתם לא קנה אף דכבר אמר המלוה דניחא לי' ופוטר את הלוה והרא"ש דסבר בלשון הרי"ף דלענין אי קנה צריך לטעם תקנה בזה שפיר הקשה וא"כ אין כאן מחלוקת בין הרי"ף להרא"ש ודו"ק: הש"ך שם ס"ק ה' הביא דברי ב"י בשם בעל העיטור דלוה שפרע לערב לא הוי כתופס במקום שחב לאתרים ולא הבנתי כלל דאף מסר לאחר ברצונו לא הוי כחב לאחרים ואולי ט"ס הוא וצ"ל ערב שתפם לא הוי כתב לאחרים וכן הוא מהדין לפי מ"ש בהגהות דו"פ דערב הוי כמלוה עצמו וא"כ ודאי דאף תפיסה מהני

סימן קו א) מגבין לו חובו. וכ' הב"י בשם הריב"ש דאם החוב נעשה במדינה אחרת ובא המלוה לכאן אין גובין לו חובו דבזה לא שייך התקנה שלא יקת מעותיו של חבירו וילך למדה"י וכ' הב"י שסתימת כל הפוסקים לא משמע כן והתומים כ' שמצא גם בריטב"א כן א"כ ודאי כן הוא ופסק כהריב"ש ולא הי' לפני התומים ספר הריב"ש ואני מצאתי שהריב"ש כ"כ בשם הריטב"א וא"כ ראה הב"י שהריטב"א כ"כ לכן צ"ע כיון דהב"י לא חש אף לדברי הריטב"א ואם באנו לחלק אף אנו נאמר דאם המלוה ידע שהלוה הולך למדינה אחרת ומ"מ הלוה לו ג"כ אין שייך התקנה וצ"ע

ב) ראי' שני' שב"ת במדינה אחרת רחוק וכו' למ"ד יום צ"ע דאף אם המלוה א"י אנה הוא למה לא יגבה והרי אמרינן דאף אם יכול השלית לחזור חוך שלשים אצט. או הוא רק לתקנת הלוה דמדינא א"צ לשלית כמ"ש הש"ך ס"ק ב' וא"כ באינו יודע למה יפסיד ואולי אם באמת נשתקע הליכתו לא יאמר הרמב"ם שאם אין מביא ראי' יפסיד רק צריך מטעם דאל"כ כל מלוה שנתן שובר כשלא יהי' הלוה בביתו יאמר דאולי הוא רחוק ויגבה מיד ודו"ק

סימן קז

א) אבר אם לא הניח אלא מטלטלין אין כופין אותם לפרוע. עיין בטור דאפי' אם הם ביד אחרים והוא משנה כתובות דקיי"ל כר"ע דיתנו ליורשים שכולן צריכים שבועה ועיין תומים הקשה על הרא"ש דבפ' הכותב שם אמר דאף אם פטרם משבועה ינתנו ליורשים כדאמר בירושלמי ועיקר הטעם דבחזקת יתמי קיימו ור"ע לאלומי מילתא נקט ובפ' יש נוחלין וכן בפ' יש בכור שהוכיח שם דמלוה לא הוי ראוי ואשה גובה כתובתה מהם הביא ראי' ממשנה זו וכ' וז"ל דאף ר"ע לא אמר רק משום שבועה ולכן הוי מטלטלי דיתמי אבל בגבו קרקע אחר שתשבע או פטרה גובה אלמא דלא הוי ראוי ע"כ הרי דבפטרה גובה וא"כ הרא"ש סותר עצמו ע"כ עיי"ש ולק"מ לפענ"ד דשם אין הפירוש כלל במ"ש או פטרה גובה היינו דגובה אף ממטלטלי רק פשוט דהרא"ש קאי על קרקע וכונתו דר"ע לא אמר רק במטלטלי אבל גבו קרקע גובה או בשבועה ואם פטרה א"צ שבועה ופשוט ורק דעיקר קושיית התומים על לשון הרא"ש שכ' אלמא לר"ע אי צאו דצריכה שבועה היתה גובה נראה מדבריו דזה הוא עיקר הטעם ולי נראה דאין בזה שום סתירה ואדרבה הרא"ש כ' זה לרווחא דמילתא להוציא מדעת הסובר דאין גובה מראוי לכן כ' ראייתו דרך ממ"נ ור"ל ל"מ לטעם הירושלמי דנכסים בחזקתן א"כ ודאי לא הוי ראוי דאם הוא ראוי א"כ איך הם בחזקתן ואך אפי' תפרש כפשוטו דהטעם משום שבועה כמ"ש קצת מהמפורשים מ"מ נשמע דאי לאו השבועה גובה אלמא לאו ראוי הוא כן נראה כונת הרא"ש והוא נכון דאל"כ יקשה בלא"ה על הרא"ש למה הוצרך לזה ודו"ק. ומה שדקדק עוד התומים על לשון הרא"ש בכתובות דכ' דר"ע רק לאלומי מילתא נקטי' ומאי אלימי מילתא הוא כיון דאין זה עיקר הטעם דאף בפטרה אין גובין נראה קצח לפרש דר"ל דהרי אין נשבעין נגד יורשין אם באין להוציא וע"כ מדתקנו שבועה ע"כ דבחזקת יתחי קיימי ואין חילוק בין פטרה או לא

ב) אין כופין. הרמב"ן כ' דאם הב"ד רוצין לכוף כופין והתומים הקשה דא"כ בדן דיינו כר"ט למה אהדר ר"ל עובדא דהוי טעות בדבר משנה לו יהא דכפו מטעם מצוה ועיין נתה"מ ואין דבריו מפורשים ונראה דהוא כעין דמצינו בחוס' ב"ק (ד' ע') דרבא דהחזיר אף דהיו חייבין לצאת י"ש מ"מ הם לא רצו ליתן רק אם מחויבין מדינא והנה בקלב"מ משמע דהם חייבין מדינא יותר ממצוה ורק דאין ב"ד כופין אותם כדמשמע באלו נערות גבי בטובת ע"י אחר עיי"ש בתוס' ומ"מ אף דהחזיר מעצמו ולא מטעם לצאת י"ש החזיר רבא כ"ש הכא דהב"ד לא כפו רק משום דסברו דמדין חייב דצריך להחזיר ואולי בב"ד עוד גרע עיין כתובות (ד' צ"ד) דאמר ר' ששה אנא נמי שודא א"ל ר"נ מר מעיקרא לאו מה"ט אתי עלה ודו"ק

ב) הלכך האידנא כופין אותם. השע"מ הביא כאן דברי הריטב"א בכתובות (ד' ל"ד) גבי הא דאמרינן התם הנית להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה ימי שאילתה ואין חייבין וכ' הריטב"א וז"ל דהרי זה דומה כאלו שכר אביהם בית ומת שמשתמשין בה ימי שכירתו ואין חייבין לשלם השכירות אם לא הנית אביהם אתריות נכסים ע"כ ודבריו אין להם הבנה והשע"מ רצה בחחילה לפרש דזה לדינא דש"ס דמטלטלי דיתמי לא משחעבדי וגם זה אין מובן דהא הבית עצמו מקרקע הוא ופי' השע"מ דהיינו בכבר דרו