אבני החושן חלק א קצג

ראיתי דהביא תי' לקושיית התוס' היינו דהריטב"א מתרץ כיון דמפס אנן סהדי דאית לי' חלק ועוד תי' דכיון דיכול לטעון כולה שלי ומשום דטוען אמת אין להפסידו ולפי תרוצים אלו ג"כ יהי' לפענ"ד דשייך הכל להראשון דהכאי אין יכול לטעון כולה שלי גם לא תפס אכן התומים הביא עוד תי' אחד דשם בספק ויבם שניהם טוענין ספק אבל באוחזין טוענין ברי ולפ"ז הי' אפשר קצת לומר דבנידון דידן יהי' ג"כ הדין דב' אוחזין אך המעיין בש"מ שכ' תי' זה בשם תלמידי הר"פ ואין ודאי שכונתו למ"ש התומים ובל"ז כל הפוסקים לא כתבו כן וא"כ צ"ע ואדרבה הי' נראה דכאן דאחר הגבי' לא יהי' גזל בידו יותר יש ליתן לו, אמת שלא הבנתי למה הוצרך הסמ"ע לזה דהי' יכול לומר דלכן כותבין דאקני במטלטלין כדי שלא יוכל השני לתפוס ויאמר שקנה אח"כ ואם יתפוס ודאי דאין מוציאין מידו. וכן יש לעיין בכ' לשניהם דאקני והראשון טוען שקנה ביני ביני והכל שלו והשני טוען שקנה אח"כ ויחלוקו לכאורה ג"כ שייך בזה אין ספק מוציא מידי ודאי רק יש לעיין דכיון דאף אם קנה ביני ביני יש לו להשני קנין דאורייתא ולהראשון רק קנין דרבנן כמ"ש הפוסקים דאקני לא נשתעבד רק דרבנן וקצת כתבו דהיכי דיש לאחד ספק קנין דאורייתא ולהשני ספק קנין דרבנן נותנין לזה שיש לו ספק קנין דאורייתא (אף דכתבתי במ"א דלא אמרינן כן רק בספק בתקנה כמו במצרנות) וכאן דמדין ודאי בחצי אייתינן עלה אולי לא תיקנו בזה ובפרט לפי דעת הסמ"ע הרי הכל להשני ויש לעיין בזה

עוד דין ג' בלא כ' לשניהם דאקני והראשון טוען שקנה קודם הלואתו והשני טוען שקנה אחר הלואת שניהם ויחלוקו אם נאמר גם בזה אין ספק מוציא מידי ודאי אך יש לעיין דכבר כתבתי תי' א' בשם התומים דהיכי דהי' יכול לטעון כולה שלו לא אמרינן אין ספק וכו' וא"כ לדעת הסמ"ע דבקנה ביני ביני שייך להשני א"כ יש לו מיגו וצ"ע. דין ד' היכי דלהראשון לא כ' דאקני ולהשני כ' דאקני והשני טוען שקנה אח"כ לפי מ"ש הבעה"ת והב"ה והסכים כן התומים דשייך הכל לשני והראשון טוען שקנה ביני ביני ויחלוקו אם נאמר דשייך הכל לשני אך כבר כתבתי דביש לו מיגו לא נאמר כן לתי' אחד א"כ הכא יש לו מיגו דקנה קודם הלואת הראשון גם יש לעיין אי דאקני לא הוי רק דרבנן וצ"ע בכ"ז ולא מצאתי לא' שיתעורר בזה הן בדין דאין ספק מוציא מידי ודאי הן באם יש עכ"פ לומר זה נוטל שלשה חלקים ואך אף דכבר העיר בתומים בענין אין ספק מוציא מידי ודאי בשעבוד מ"מ י"ל דאולי הפוסקים ס"ל כיון דאחר הגבי' לא יהי' גזל בידו לעולם יחלוקו וצ"ע ועיין ס"ק ח'

ז) אם קנאם אחר שלוה מב"ח הרבה אע"פ ששעבד לכ"א מה שעתיד לקנות כל הקודם וגבה זכה. הש"ך ס"ק י"ד השיג על מ"ש הב"י דאף גבה מעצמו והקשה דהא קיי"ל דב"ח גובה מלוקח חצי השבח והיינו דהשבח הוי כלוה ולוה וקנה דיחלוקו וקשה דהא הלוקח כבר גבה אלא ע"כ כיון דלא גבה ע"י ב"ד לא מיקרי גבה והתומים כ' לתרץ קושיא זו וכ' דבלא"ה קשה לפי מ"ש הנ"י דלכך בלוה ולוה וקנה דיחלוקו הוא משום דמספקא לן בדינא וא"כ קשה הא לוקח תפס ובספק פשיטא דמהני תפיסה גם קשה למה רק מלוקח גובה השבח משום דכתב לו אנא איקום וכו' אבל מן מקבל מתנה לא גבה הרי כיון דכתב לו דאקני הרי משועבד לו השבח ויגבה גם ממקבל מתנה אלא ע"כ דודאי מהני תפיסה רק הלוקח בטל תפיסתו כיון דהמוכר כתב לו אנא איקום וסבר וקבל ע"כ וכל דבריו אינם נוחין לי מה שהקשה דיועיל תפיסתו מספק לא אבין דכי מועיל תפיסה בקרקע ורק הב"י מדין גבי' אתי עלה כיון דאין בהם דין קדימה מהני גביי' שלו ולא מטעם קים לי גם מ"ש דהרי לא יחלוקו רק מספק ויהני תפיסה והרי כל הספק הוא אם חזר מהראשון או לא הוי חזרה וזה לא שייך בלוקח כלל דלא שייך כן רק בשני מלוין אבל מה שכ' ללוקח אנא אשפי שבחיהון לא הדר כלל מראשון ואיך יתפוס מספק שמא חזר ומה שהקשה למה לא גבה ממקבל מתנה לא הבנתי כלל דהרי הטעם דאינו גובה הוא משום דמה לו אצל המקבל כמו שכ' רש"י דיכול לומר אנא אשבחי רק בלוקח מטעם תקנת חכמים גובה משום דאין לו פסידא גם מ"ש לתרץ דהלוקח עצמו מחל וביטל תפיסתו מכח דכ' לו המוכר אנא איקום חוץ ממה שיש לעיין אי לא יכול לחזור כיון דכתב קודם שבא לעולם ואך דא"כ יקשה להיפוך למה אין ב"ת גובה כל השבת ועוד דאיך דייקו הרא"ש והנ"י דלוה ולוה וקנה יחלוקו הא שם שאני משום דהלוקח לית לי' פסידא וביטל ומחל אבל מנ"ל דכל מוקדם גובה חצי השבת וע"כ צ"ל דודאי אין הלוקח שוטה שיתרצה שיטרוף ממנו הב"ח והוא יחזור אחר המוכר וכל דלא מהני מדינא אף דמוכר כותב לו אחריות זה רק לטובת הלוקח רק כונת הש"ס כיון דראו חכמים שכך כותב לו עשו כאלו הקרקע עדיין ברשות המוכר כמ"ש הקדמונים וחולקין וע"ז הקשה הש"ך דמ"מ הלוקח תפס ואין מקום לתי' התומים אך ודאי דאין קושיא כ"כ דהרי כ' הרא"ש דמשום נ"ד תקנו שיהא כאלו נשבח ביד המוכר א"כ תקנו שיהא כאלו הוא לגמרי ברשות המוכר וכאלו לא תפס הלוקח כלל ואין קושיא על תקנה עיין סי' צ' ושאני שני ב"ח דהרי אף מאוחר שגבה גבה והסבירו התוס' בכתובות דמה שאמרו מה שגבה היינו אף דנשתעבד לראשון עדיף ב"ח שני מטעם דגבי מאוחר נמי שייך נ"ד או כיון דמוקדם הוא ימצא במקום אחר ונהי דלא קיי"ל כן בדבר שיש בו דין קדימה רק בקנה אח"כ אבל גבי לוקח כיון דרצו לתקן שיטרוף הוצרכו לתקן דמה שגבה הלוקח לא גבה וזה ברור

ח) לוה וכו'. הש"ך ס"ק ט"ו הביא דברי ב"ה דאם לראשון לא כ' דאקני ולהשני כתב דאקני וקנה אח"כ גובה השני והש"ך חולק וסובר דיחלוקו ויפה הכריע בתומים דאם מלוה בשטר מאוחר קודם למלוה ע"פ מוקדמת א"כ זה שכ' לו דאקני הוי מלוה בשטר והוא קודם ועוד כ' שם דאם לראשון כתב דאקני ולהשני לא כתב אפי' להסוברים דאין קדימה למלוה בשטר מ"מ לפי הסוברים דלהכי בכתב לשניהם דאקני חולקין משום דחזר מראשון וכאן דלא כ' לשני א"כ אין כאן חזרה וכל דבריו נכונים אך אח"כ כ' דלדינא בלא"ה כיון דיש ספק פלוגתא בפוסקים והכל מודים דעכ"פ מגיע לזה דכתב דאקני חצי א"כ הוא ודאי והשני ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי כמו ספק ויבם ואף דהתוס' ריש ב"מ כתבו דאין סברא דלפי שהוא ודאי בחצי יועיל לו לחצי השני אין דבריהם מובנים עיי"ש וכבר כתבתי בס"ק ו' שדברי התוס' ודאי מסתברים בלי שום פקפוק וגם כתבתי דיש לעיין בשעבוד אי שייך אין ספק מוציא מידי ודאי ואך כאן אוסיף דודאי בפלוגתא דרבוותא אם באנו לומר אין ספק מוציא מידי ודאי יעורר עלינו חדשות בכל סי' וסימן בש"ע וע"כ דלא נאמר כן בספק פלוגתא. עיי"ש בתומים כ' דצ"ע אי משכחת דלא כ' דאקני הא גם בדאקני אמרינן אחריות ט"ס רק בהתנה שלא יחול וא"כ אין מקום למה שכ' הש"ך עיי"ש והנה בכתב מקצת אחריות לא אמרינן דאקני ט"ס גם לפי' הש"ך סי' קי"ב דאקני רק ט"ס ולא טעות מוכר א"כ משכחת בהודה או יש עדים דלא התנו אף דקצת יש לעיין בכ' מקצת אחריות אם לא נאמר דהוי כהתנה שלא יחול מ"מ אין הסברא כן

ט) היו עליו ב"ח הרבה כולם ביום א' וכו' אין בהם דין קדימה. הש"ך ס"ק י"ז הקשה לפי דעת המחבר סעיף י"ג דמלוה ע"פ קודמת קודם למלוה בשטר האיך פסק דאין בהם דין קדימה ר"ל דהי' לעשות שודא והתומים חי' דכיון