אבני החושן חלק א יט

כתובות (ד' ט' ע"ב) משמע דטוענין עבור הנתבע דשם בד"ה אי למיתב לה דייקו נבי והוא אומר עד שלא ארסתיך אבל מנה אית לה למ"ד מקח טעות ממאתים עיי"ש אף דיש ספק שמא אחר שנתארסה זינתה ברצון וקשה דילמא אה"נ אם הי' טוען כן לא היתה נוטלת אבל הרי הוא טוען עד שלא ארסתיך ומגיע לה מנה ולמה יש לנו לטעון עבורו להפסידה משמע דטוענין עבורו אף יותר ממה שתובע ומ"מ יש לדחות דהתוס' קשיא להו למה נקטה המשנה טענתו בעד שלא ארסתיך ומודה במנה לנקוט דטוען שהי' ברצון ואינו מגיע לה כלום אלא ע"כ דבס"ס לא מפסדה ומ"מ לפי הטעם דר"ג דנאמנת מטעם חזקת הגוף י"ל דנקט עד שלא ארסתיך לומר דנאמנת מטעם חזקה וכן לפי מ"ש הש"ך דרק מטעם ספק אין לפסוק יותר להוציא א"כ בנתבע טענינן לי'

סימן יח

א) יוסיפו שני דיינים וכו' הולכין אחר הרוב הגהה וכן נ"ל עיקר. תוכן דברי הרמ"א דלעיל ס"ם י"ג כ' המחבר דבהיו עשרה ואמר אחד איני יודע דבטל כל הדין וכאן פסק דהולכין אחר הרוב ואין חוששין מה שאומר א"י ואין נראה לו לחלק בין ישבו תחילה אדעתא דעשרה לבין ישבו רק אדעתא דתלתא לכן סובר הרמ"א דהוא מחלוקת ושם הביא דעת הרשב"א וכאן הביא דעת הרמב"ם וכן עיקר זה כונת דבריו. ובעניי לא הבנתי כלל תמיהת הרמ"א דהרי כ' הר"ן הביאו כאן השע"מ דהיכי דדנו בזבל"א ואמר אחד א"י נתבטל כל הברירות ואין יכולין להוסיף ג"כ שלא מדעת הבע"ד וא"כ הרי בתשו' הרשב"א וכן לעיל בש"ע סי' י"ג דאיירי בביררו הבע"ד עשרה א"כ ודאי דגם אחד אומר א"י נתבטל הכל וכאן דאיירי בב"ד קבוע ולא היו רק שלשה וכשאמר אחד א"י הוסיפו אף שלא מדעת הבע"ד בזה פשוט דלא יחלוק הרשב"א ואין מחלוקת כלל בין הרשב"א להרמב"ם. ואמת כי מצינו בפי' המשניות להרמב''ם דאף במוסיפין ואמר אחד א''י נתבטל הדין ואם נאמר כן צריך לחלק בין דיני נפשות לד"מ ועיין מה שהקשה הראב"ד ומה שמתרץ הכ"מ בשם הרמ"ך אכן דברי המחבר ברורים בלי שום פקפוק ואין כאן סתירה כלל

ונראה דאף חילוקו של הרמ"א ג"כ אמת דאף דישבו בתורת ב"ד לכפי' מ"מ אם ישבו חמשה ואמר אחד איני יודע יוסיפו הדיינים ולבי אומר לי דאף הרמ"א לא יחלוק בזה דא"כ יהי' הרמ"א נגד כל הפוסקים ונגד הירושלמי דסוף פ' היו בודקין דע"כ לא פליגו ת"ק ואילא רק ביש השלשה כמו דיתבו בתחילה בזה סובר ת"ק דדי בשלשה מזכין ולא גרע מה דא' מהאחרונים אומר ג"כ א"י והרי ר' אילא פליג וסובר דכיון דהוסיפו שנים לשנים הראשונים צריך לגמור בארבעה אבל בישבו מתחילה ארבעה לא פליגו ומודה ת"ק דצריך לגמור הדין בארבעה ורק מה דסובר הרמ"א דלעיל בישבו עשרה ואמר אחד א"י יגמור הדין בתשעה היינו דבוררים עדיף וכמ"ש הפרישה דאף בזבל"א יכולין להוסיף מעצמן וסובר הרמ"א ג"כ דכיון דנבררים לאו בתורת ב"ד יתבו רק לילך אחר הרוב אין מזיק מה שאחד אומר א"י אבל ודאי ב"ד דישבו ע"ד חמשה צריך דוקא לגמור בחמשה ומה שכ' הקצה"ח דבישבו חמשה ואחד אומר א"י א"צ להוסיף נראה כי זה נגד הפוסקים והירושלמי כמ"ש ומה שדייק הקצה"ח מדברי הר"ן דפירש מ"ש בגמר' אדעתא דב"ד ישבו דאין רצונם להיות ב"ד חצוף נראה ודאי דלאו דוקא רק ר"ל דלא ישבו אדעתא דשנים ואם דוחק זה בדברי הר"ן י"ל להיפך דבחמשה דודאי אדעתא דחמשה ישבו ודאי דאין גומרין בפחות רק אף בישבו בשלשה דאין ראי' דרצו דוקא שלשה ורק משום דלכתחילה מדינא צריך ג' אף לשמואל א"כ הסברא דדיעבד סגי בב' כמו שהקשה המקשה עיין שם בר"ן לזה קאמר דמ"מ כיון דלא ירדו לב"ד חצוף סוף הדין כתחילתו כמ"ש הר"ן שם עיי"ש. ודו"ק

ב) שלשה שישבו לדין וסילק אחד מהם את עצמו אין השנים יכולין לגמור הדין. עיין ש"ך ס"ק ה' וכונתו דאם כבר בשעת מו"מ נגמר הדין ביניהם רק קודם שגמרו פס"ד היינו שלא אמרו איש פלוני אתה זכאי וכו' סילק אחד עצמו יכולין השנים לפסוק והתומים והנתה"מ קיהו בזה ולי נראה דדברי הש"ך יוצאין מירושלמי דשם ס"פ היו בודקין אחר דאמר דאם אחד אומר א"י יוסיפו ומביא פלוגתא דת"ק ור' אילא אמר ותשמע מינה שלשה שדנו ומת אחד מהם חותמין בשנים וקשה דמה שייך זה להך דלעיל ולפי הנ"ל י"ל דדייק דכמו באומר א"י לא נגמר הדין אף דהדין נגמר ברוב מ"מ צריכין בשעת מו"מ שלשה ה"נ נדייק אם היו בשעת מו"מ שלשה שוב גמר הדין לומר הפסק סגי בשנים ואף דמה שסיים שם הירושלמי וכותבין אע"פ שחתמנו בשנים בשלשה דננו איירי לענין חתימת הפס"ד מ"מ הא דאמר בתחילה חותמין איירי לגמור הפס"ד כמו שאמרו תורה חתומה נתנה היינו הגמר ודו"ק

סימן כ

א) והביא עדים. בס' שע"מ כ' דאם עדים העידו ונתחייב לשלם והנתבע טען א"י ואח"כ הוזמו עדיו דאין יכול לחזור ולהוציא כיון דשילם ע"י עדים והי' סבור שנתחייב הפקיר המעות ומדמה זה לשור הנסקל שהוזמו עדיו שכל הקודם זוכה בו ע"כ ודבריו דברי תימה דאין לך גזל יותר מזה והרי באיסורא אתי לידי' והרי כ"ז שהי' המטות ברשותו לא מהני יאוש ואף באבידה שהוא ברשותו ולא ידע בו אין מועיל יאוש כמ"ש הרמב"ן הביאו הנתה"מ סי' רס"ב וא"כ כשבא לידו מרשות הנתבע נתחייב בהשבה וגם בשור הנסקל שהוזמו עדיו כתבו דלאו משום הפקר הוא דהא הפקר בטעות לא הוי הפקר ורק משום יאוש נגעו בו עיין לקמן סי' ת"ו בקצה"ח והנתה"מ כ' דלכן הוי הפקר משום דאבוד ממנו ומכל אדם וכ"ז לא שייך כאן וגם תימה דכי עדיף זה מדיין שטעה ויש אח"כ גדול שמחזירו דחוזר ומוציא ולא אמרינן כבר נחייאש. שוב ראיתי שהשע"מ לקמן הרגיש בזה וחילק שם איזה חילוק וכ"ז אינו נכון ודו"ק. שוב ראיתי כן בפ"ת

ב) ואמר אין לי עדים וכו' אע"פ שמצא אח"כ אינו כלום והיינו דכבר פסלם. ועיין תומים דמ"מ לענין דבר אחר לא פסלם ויכול להוציא על ידן חוב אחר והנתה"מ כ' דזה דמי לב' שטרות שביטל שני את הראשון ואמר שם דנ"מ לאוריעו סהדי ולענ"ד אין זה דומה לשם דשם ע"ה אומר דחתמו בשטר הראשון בשקר אבל כאן הא לא אמר כלל רק שאין לו עדים ולקמן סי' קמ"ז כתבתי ראי' מהא דעשה סימן וטוען תלם אחד עשיתי אף דהעדים העידו דהכל שלו מ"מ מוציא ע"י אותן העדים ולא אמרינן דפסלן גם שם גבי ב' שטרות בכתובות (ד' מ"ד) כ' הריטב"א דאף אם אותן העדים חתומים בשטר השני מ"מ גובה בשטר השני וא"כ ודאי דהנכון כאן לדינא כהתומים אף כי עדיין צ"ע לברר ההלכה בטוב אך עכ"פ נראה שאין כל הדברים שווין ואין להוסיף על הך דב' שטרות כן נראה לפענ"ד

נ) ואצ"ל אם אמר קרבו איש פלוני ופלוני והעידוני הב"ת כ' דלכן חלקו לשני בבות דכאן אף אמתלא לא מהני והאורים הביא דבריו והשיג עליו מדברי רי"ו בתומת ישרים שכ' שם באשה שתבעה לאחד שלקח