אבני החושן חלק א יח

שהפסיד והתם גרע מדד"ג ואיך יכולין ב"ד להרשות וע"כ משום דהוא טובת חבירו עיין מ"ש ס"ק ב' וא"כ עכ"פ מצינו חילוק דבנהנה נוטל כל הוצאות: בהשמטות כתבתי דמהמנהג נראה דאף בנו חייב

סימן טו

א) מקדימין. עיין קצה"ח דאם אחד נתתייב ש"ד וחבירו חייב לו שבועת היסת מחויב מקודם לשבע זה שנחחייב ש"ד כיון דיורדין לנכסיו עיי"ש וראי' שלו אינה מוכרחת גם לא אבין דהא אם חייב זה לזה היסת ודאי דכל אחד יכול לומר השבע אתה וזה שמתעצם שחבירו ישבע צריך לשבע מקודם וכן מצאתי בפתחי תשו' סי' צ"ג בשם תשו' כליא מסכת ואם שניהם תובעין אז הדין כתשו' שבו"י שהביא כאן הקצה"ח דמטילין גורל וא"כ גם ביש לאחד ש"ד למה לא יוכל לומר אני תופס שבועתי עד שתשבע אתה ומהנראה דהקצה"ח לשיטתו אזיל לקמן סי' פ"ז כ' דבנתחייב היסת כיון דאין ב"ד יורדין לנכסיו אם תפס שכנגדו מוציאין מידו וה"ה הכא אין יכול לתפוס שבועתו עד שישבע היסת דהא אף אם לא ירצה לשבע היסת מ"מ מחויב הוא לשבע הש"ד דהא יורדין לנכסיו אבל לפי מ"ש התומים והנתה"מ שם דיכול לתפוס ה"נ יכול לתפוס שבועתו ומדברי הריטב"א שהביא השע"מ סי' כ"ד משמע קצת כהקצה"ח אך י"ל דלא כ' כן לדינא כמבואר שם ובתשו' שבו"י מביא ראי' לדבריו מאותו ש"ס עצמו ולא רציתי להאריך ועיין בנתה"מ סי' ע"ב ס"ק מ' ומ"ש שם והנתה"מ שם ג"כ פשיט בעיניו דמטילין גורל ואך השע"מ סי' כ"ד חידש שאותו שנתבע בתחילה נשבע תחילה וזה מה שאמרו נזקקין לתובע תחילה ופשוט דאין לחדש פירוש חדש שלא שערו הקדמונים

סימן טז

א) האומר לחבירו שטר שבידך זכות יש לי בו וכו' ואם טען זה בודאי וכו' נשבע היסת. תימה בעיני דמה בין זה לעדים שכבשו עדותן דאין כאן חיוב רק בידי שמים וא"כ אין כאן חיוב שביעה שוב ראיתי שכן הקשה השע"מ והוסיף דלא עדיף זה מהא דמבואר סי' פ"ז דאם טוען שנשבע לתת לו מנה דאין נשבעין ע"ז ועיי"ש דבאמת אין הכל מודים בזה ועיינתי בלשון הרמב"ם שכ' בזה הלשון שטר שיש לי זכות בו הוא בידך ולא כ' שטר שלך יש לי בו זכות והחילוק מובן דבדבריו יש לפרש דהשטר הוא באמת שלו ורק באם אין לו בו זכות אין שייך שבועה לכן קאמר שטר של זכות יש לי אצלך והרי פשוט דנשבעין על שטרות שבועה שאינו ברשותו וכן הרמב"ם איירי שם בדינים אלו אבל באומר בשטרך יש זכות שלי ודאי אין סברא שיצטרך לשבע ולשון המחבר צ"ע

סימן יז

א) ועמידה ע"י סמיכה מיקרי שפיר עמידה. האחרונים הקשו על הרמ"א מש"ס זבחים (ד' ט"ז) דיליף דזר מחלל עבודה מיושב ופריך מה ליושב שכן פסול לעדות ולמה לא יליף מסומך דג"כ פסול לעבודה ותו לא יוכל למפרך מעדות דהרי לפי דברי הרמ"א כשר לעדות והנה תפשתי בזה אם סומך מחלל עבודה ולא מצאתי וגם בחפשי ראיתי בפ"מ או"ח סי' קמ"א כ' ג"כ דלא מצא זה דסמיכה מחלל עבודה וא"כ לא ידעתי מאי קשיא להו דנילף זר מסומך ונדבר מזה בסמוך. והנה התומים מתרץ דסמיכה לאו הכל מודים בזה דשם (ד' י"ט) גבי מקדש ידיו ורגליו דסובר ר"י מקדש כאחד ואמרו רבנן אי אפשר לעשות כן ופריך שפיר קאמרו רבנן ומשני עמידה מן הצד איכא בינייהו דהיינו שיסייעהו חבריו דר"י סבר דזה עמידה ולכן לא יליף מסומך דר"י סובר דכשר ושם רוצה למילף מד"ה ע"כ. והנה שם אחר דקאמר עמידה מהצד איכא בינייהו פריך וליתיב מיתיב ומשני לעמוד כתיב לפי דברי התומים צריך לומר דזה פריך רק לרבנן והתוס' פירשו דלאו ישיבה ממש דאין ישיבה בעזרה רק ר"ל סמיכה ולפי דברי התומים הי' לו להקשות בפשיטות למה אסור לרבנן וע"ז לשני לעמוד כתיב ולכן משמע דהגמר' פריך בין לרבנן בין לר"י ואף ר"י אינו מתיר רק שחבירו יסייעו ולא סמיכה וא"כ תי' התומים צ"ע אך לכאורה גם משם קשה על הרמ"א דפריך וליתיב מיתיב ולפי מה שפירשו התוס' דהיינו דיסמוך וע"ז משני לעמוד כתיב א"כ משמע דסמיכה לא הוי עמידה אך האחרונים תירצו דמיתורא דרשינן שם דאף סמיכה אסור והנה מה יתור יש צ"ל דשם (ד' כ"ד) יליף דיושב מחלל מדכתיב תרי קראי לעמוד ומהעומדין חד למצוה וחד לעכב וצ"ל דא"צ שני כחובים על עמידה דבלא"ה אין ישיבה בעזרה ומחד קרא ידעינן לעכב וע"כ דחד קרא אתי לסומך אך אם נאמר כן א"כ ליכא חד קרא על סומך ומנ"ל בסומך דמעכב והיא אשר דברנו דליכא קרא בסומך דמחלל אכן ודאי פשטא דש"ס לא משמע כן רק צריך לעמידה גופי' תרי קראי ובפרט לפי מ"ש התוס' שם (ד' ט"ז) ד"ה מיושב בהגהה דאפשר דהא דאין ישיבה בעזרה היא רק מדרבנן א"כ ודאי צריך תרי קראי לעמידה ובש"מ שם וכן בתוס' יומא (ד' כ"ה) כתבו דאין איסור צורך עבודה ונראה דזה תלוי בזה דאם אין ישיבה בעזרה הוא רק מדרבנן י"ל דלצורך עבודה לא גזרו וא"כ י"ל דהא דפריך וליתיב מיתיב הוא כפשוטו דצורך עבודה מותר ומשני לעמוד כתיב ואם נאמר כן י"ל כמ"ש התומים דסמיכה הוא פלוגתא דרבנן ור"י ודו"ק ולא רציתי לבאר יותר כי הכל נראה להמעיין

ואגב אבאר דברי התוס' בסוטה (ד' מ') שראיתי שעמד התומים כאן בזה דשם גבי עומד לקרות בתורה פריך עומד מכלל דיושב הי' והא אין ישיבה שעזרה והתוס' שם ד"ה והאמר מר בסופו כתבו ותו קשיא מפ"ב דזבחים ונבוכו בו המהרש"א והתומים מה הי' כונתם ולי נראה בפשיטות דשם בזבחים דפריך וליתיב והא אין ישיבה בעזרה וע"כ צ"ל כמו שפירשו שם התוס' דלסמוך שמעינן דלסמוך מותר בעזרה א"כ מאי פריך עומד מכלל דיושב דילמא מכלל דסמוך הי' דסמיכה מותר ובתורה צריך לעמוד דוקא כמ"ש התוס' שם בזבחים (ד' י"ט) ד"ה עמידה ודו"ק

ב) אסור לדיין לשמוע דברי בע"ד הא'. ומשמע מהסמ"ע ס"ק י"א דאם שמע אסור לו אח"כ להיות דיין בדבר וכן כתב התומים בשם מהרי"ל ובנתה"מ אכן בטו"ז בשם מהרי"ל משמע דרק לכתתילה אסור לשמוע וכן משמע מהש"ך וכן כ' בשם מהרשד"ם

ג) אין לו להדיין לפסוק יותר ממה שתבע. עיין ש"ך ואחרונים דהוא מטעם מחילה ועיין מה שפלפלו אם יכול לחזור ולתבוע ולפי דברי הקצה"ת לעיל סי' י"ב דמחילה בלב לא מהני ודאי דיכול לתבוע אך בדברי הע"ש שהביא הש"ך י"ל נמי דשמא הי' חייב לו ממ"א והנתה"מ מפקפק דאיך שייך בע"ה דמחל ושמא לא ידע אין זה קושיא דודאי כל שבא לב"ד מאי איכפת לי' לטעון כל מה שיכול דאין שייך אף בע"ה דכ"כ טועה עד שברור לו שאין יכול לתבוע יותר

והנה הפוסקים לא איירי כאן רק בתובע שאין תובע הכל ואך לא ביארו באם הנתבע יכול לטעון ביותר דבו אין שייך מחילה אם טענינן עבורו והנה מהתוס'