אבני החושן חלק א קפט

השמיטו דין זה ותמהו דהרי ש"ס ערוך הוא דאמר א"כ הורעת כחן של נזיקין אצל בינונית וכן הודעת כחן של ב"ח וכו' ונראה לומר קצת פ"ד הפלפול הנה ידוע כי כבר הקשה הרא"ש מאי פריך הורעת כחן והרי המזיק והלוה יכולין לדחותו משדה לשדה ונראה דהנה שם בש"ס קאי שם על הא דרמי לי' אביי לרבא כתיב מיטב וכתיב ישיב אפי' סובין דהיינו זבורית ומשני דינו במיטב ואם יאמר אני רוצה בינונית יוכל הלוה לומר שקיל כמו יוקרא דלקמי' ופריך הורעת וכו' והנה לא אאריך בסוגיא שהוא מוקשה ואך לתרץ קושיית הרא"ש י"ל פשוט דהגמר' פריך כיון ומוקמת האי קרא דישיב הייני זבורית באם רוצה הניזק וא"כ כיון דקרא אמר מיטב לטובת הניזק למה בזבורית לא יתן רק כיוקרא דלקמי' והרי הם תחת שעבודו כמו מיטב אבל אח"כ דמשני הש"ס דאף סובין מיטב הוא וחוזר מכל מה שאמר שם וא"כ אין הזבורית תחת שעבודו שפיד א"צ ליתן לו זבורית כקושיית הרא"ש לכן בב"ח אזיל לסברת אביי ודו"ק

ד) תן לי זבורית טפי פורתא שומעין לו. בגמר' אמרו דאל"כ הורעת כחו של ב"ח ואתה נועל דלת בפני לוין ובר"ן פ' מי שהי' נשוי אמר דיכול המלוה לומר אי אפשי בתקנת חכמים והקשה התומים הא בהתורה לא כתיב זבורית רק ילפינן מוהאיש וגו' מה דרכו של איש להוציא פחות שבכלים וא"כ וכי אין יכול הלוה להוציא מיטב ואין ללמוד מקרא רק דהברירה ביד הלוה גם קשה למה כ' טעם אחר ובגמר' אמר משום נ"ד גם הש"מ הרכיב שני הטעמים ואפשר קצת לומר כבר הבאתי קושיית הרא"ש מאי פריך הורעת הא הלוה יכול לדחותו ואך י"ל דקושיית הש"ס כיון דתקנו חכמים בינונית משום נ"ד כ"ש אם רוצה זבורית שיש לתקן שיתן וזה הוא שכוון הר"ן דאומר אי אפשי במה שתקנו בינונית ואשאר בתקנה שחשו משום נ"ד שאטול בזיבורית איזה שארצה וי"ל באופן אחר

ה) היו לו עדיות ומכרה. הנחה"מ הקשה מ"ש ממכר עדיות או לא היו לו רק בינונית ולקח זבורית דגובה מזבורית ונראה דמכר עידיות לא גרע ממזיק שעבודו ש"ח ואף להסוברין דמזיק שעבודו ולא עשה בגוף הקרקע כלום אינו חייב היינו דיכול לומר קח לך והרי הוא לפניך וא"כ כאן דהזיק שעבוד של בינונית ויאמר הוא לפניך יגבה באמת אבל בלא הי' לו רק בינונית אומר הלוה הא זה דהי' לך שעבוד על הבינונית הוא רק משום שלא הי' לי זבורית והרי שעבודך על זבורית אותה שקניתי

סימן קג

א) אחד אומר במנה וא' אומר בצ' וא' אומר בק"ל נידון בק"י. התומים הקשה מהא דאמרינן בכתובות (ד' ק') לחלק בין שליח שטעה לב"ד משום דב"ד רבים נינהו וקשה דהרי גם בשלשה אין הולכין רק אחר אחד דהא היו כאן שנים שאמרו שאינו שוה ק"י ולק"מ דצריך להבין למה אנו ממצעין בין זה שאומר צ' לבין זה שאומר ק"ל ימצעו בין זה שאומר ק' לבין זה שאומר ק"ל ויתן קט"ו או להיפוך לא יתן רק צ"ה וע"כ צ"ל דאנו אומרין דכ"א אומר קרוב לשוי' וא"כ ג"כ הולכין אחר כולם אך בלא"ה הרי הנתה"מ לקמן סי' ק"ט כ' דאף במכרו ע"י שליח היו ב"ד בשומא ואין כלל זה הלשון דרבים נינהו רק דהב"ד יש להם כת יותר להחליט

ב) ואומר המלוה ישומו אותה שלשה אחרים אין שומעין לו. עיין נתה"מ ס"ק ג' עמד בהך דסעיף ד' דאמרינן דטעו ואיך אפשר כלל לברר זה כיון דתרי כמאה וקאמר דשומא דלאו עדות הוא הולכין אחר רוב דיעות ולכן מסיק דאם באו ד' מעצמם ואומרין דשוה פחות שומעין להם ולפי דבריו נראה דאם אמר המלוה כבר אמרו לי ד' ששוה פחות ג"כ שומעין ולי נראה לחלק באופן אחר דודאי שומא אינו נקרא מעיד והגע עצמך וכי יפסלו ע"י כן והטעם דאין זה רק הבנת הלב ולדעתו אין שוה יותר וא"כ אף אם יבואו כמה אין זה ברור והוכרחו חז"ל להשוות מדוחיהם שישומו שלשה ובודאי גם אם יבואו אחרים אין יכולין לומר שהראשונים טעו רק אומרין שבעיניהם שוה כך אבל באמת משכחת לה שיבואו אחרים באופן שיאמרו כי ודאי טעו ויכולין לברר הדבר שהראשונים לא ידעו שנתיקרו הקרקעות או הוזלו וזה הוי טעות דסעיף ד'. שוב מצאתי תה"ל בשע"מ בשם הרשב"א כמ"ש ואך השע"מ הקשה מהא דאמרינן בחמורה (ד' כ"ז) אמר עולא שמו בתלתא אע"ג דאתי במאה לא הדר ופריך הא אמר רב ספרא באומדנא לא אמרינן תרי כמאה עיי"ש ולמה לא משני דרב ספרא איירי שהיו כולם ביחד אזלינן אחר רוב דיעות אבל אחי אח"כ לא מהני עיי"ש ומ"מ ודאי דאין לחלוק על הרשב"א וע"כ דהתם י"ל לפי מה דאמר יד הקדש על העליונה לכן מספק הי' לנו לחזור ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' שע"ד ומ"מ צ"ע לדינא

ג) ויכולין אלו השלשה להיות קרובים זל"ז. התומים הקשה דהר"י בן הרא"ש למד זה ממעשר וא"כ וכי נימא דהבעלים בעצמם יכולין לשום ונראה פשוט דלא יליף רק דלא נימא דשומא דין הוא ובעי ב"ד גמור אבל במאי דיש חשש משקר ודאי דלא נילף איסור מממון וקרובים אין בהם חשש ורק מגזה"כ פסולין

ד) אבל אם היו נכסים ב"ח וטעו. המחבר השוה דין לוה ליתומים דפחות משתות מכרן קיים ורק גבי לוקח בטל בכל שהוא כמ"ש הה"מ הטעם כיון דהחוב עליו וכן על יתומים שהן כרעא דאביהם לא כן גבי לוקח שאין החוב עליו והתומים השיג על המחבר וכ' דדוקא גבי יתומים דהב"ד אביהם של היתומים ולא גבי לוה ולוקח ועיקר השגתו הוא דהא גם בחלוקת יתומים אמרינן דעד שתות חלוקתן קיימת וכי חיוב על היתומים אחד נגד חבירו ע"כ ולכאורה הוא קושיא עצומה אכן עיינתי בהה"מ וראיתי דעיקר כונתו הוא דדוקא בלוקח דהוא בע"כ ולא לרצונו לכן בטל בכל שהוא אבל בלוה ויתומים אף דטורפין בע"כ מ"מ לא מיקרי בע"כ דהרי מחויבים לפרוע ולמכור (עיין נחה"מ ס"ק ד') ואין על הב"ד לעשות יותר ממנו ממה שהי' מוכר בעצמו וכי אם לא ימצא קונים וימכור בפחות יבטל ועד שתות אין דרך להקפיד כי הוא דבר המצוי לטעות וא"כ לעולם יתבטל מעשה הב"ד לכן מכירתן קיימת וזה ברור בכונת הה"מ וא"כ בחלוקת יתומים שהוא לטובתן והוי לרצונם כ"ש דחלוקתן קיים ולק"מ

ה) אם החוב דבר מועט שלא יגיע למלוה חלק וכו' ואומר המלוה ללוה או מכור לי שיעור הראוי או פרע לי הדין עמו (זה מלשין בעה"ת) ואם אין המלוה רוצה לקנות ואומר פרע לי הדין עמו (זה מדברי הרשב"א). הב"י כ' להשוות דעת הבעה"ת עם הרשב"א דאף בעה"ח מודה דאין המלוה צריך ליתן הברירה להלוה והש"ך ס"ק ב' מסביר טעם הדבר דע"כ טעם הבעה"ת הוא משום דהוי כגוד או אגוד א"כ אף באינו רוצה לקנות רק אומר מכור לאחרים הוי נמי גוד או אגוד דמה לך שאקנה אני או אחרים ע"כ ולי צ"ע דודאי איירי בשמו אותה יותר ממה שאחרים רוצין לקנות וא"כ מאי גוא"א יש כאן דהרי המלוה מוכרח ליתן כפי השומא כבסעיף א' וע"כ אומר המלוה אגוד כפי השומא ואיך ימכור אותה לאחרים ולא יקח בעדה כ"כ ויהי' ההפסד שייך למלוה ובזה נתרצה הלוה ואפשר דזה כונת הש"ך דכ' די"ל בעה"ת איירי באין מוצאין מי שיקח ור"ל ה"ה אם אין מוצאין מי שיקח כפי השומא ואז ע"כ צ"ל גוד או אגוד ומ"ש דהרשב"א איירי במוצא מי שיקח ולכאורה למה הוצרך לומר דיכול לומר פרע לי פשיטא דאם מוצאין מי שיקח אין המלוה מחויב לקחתה אך ר"ל אף