אבני החושן חלק א קפה

נתנו לי ע"מ שאין לבעלי רשות בהם מהא דאמרינן דאינה נאמנת לומר של אחרים הם ע"נ ומה ראי' לומר של אחרים הוי נגד חזקה אבל לומר שלי לא הוי נגד החזקה עיי"ש ולק"מ וכבר מבואר באה"ע וכן לעיל סי' ס"ב בש"ך דבאומרת שנתנו לה ע"מ שאין לבעלי רשות הוי ג"כ נגד החזקה שכל מה שביד האשה בחזקת הבעל הם לאכול פירות עיי"ש גם נראה דזה דאומרת שאינה שלה לענין בעלה שיאכל מפירותי' הוי ג"כ נגד חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו לעשות כל מה שירצה ואין רשות אחרים עליו ודו"ק גם נראה דבלא"ה דייק הרמב"ן שפיר דאם היא נאמנת שהוא שלה למה לא חהא נאמנת שהוא של אחרים כיון דאין להבעל נ"מ דבשניהם אינו אוכל פירות ובאומרת של אחרים הוי ג"כ כאומרת שאין לבעלה רשות בהם ובשלה ג"כ יכולה לעשות מה שתרצה אף ליתן לאחרים ובזה לא הבנתי ג"כ מ"ש הש"ך דיש ראי' דמהני מיגו נגד חזקה מסי' צ"ג דנאמן שיש עליו חוב משותפות במיגו שהי' נותן לו וה"נ נאמן שחייב לאחרים לא אבין דשם דנאמן שאין בידו ממון השותפות מה לי שהן שלו או של אחר אבל מנ"ל שנאמן שחייב לאחר נגד ב"ח שצריך ליתן לו ומ"ש הש"ך דחייב לאחר אינו נגד חזקה לא ברור לי דזה ג"כ הוי חזקה שאין משועבד לאחר ודוגמא לזה א''י אם נתחייבתי דאמרינן חזקה דלא נתחייב אף דאין זה ראי' דשם לאדם פרטי שחייב לזה אמרינן חזקה אבל לומר שחייב ודאי כמה לוין איכא ומה שאומר לזה הוא רק מברר למי ומ"מ יש לעיין קצת ודו"ק

ד) ראובן השביע לשמעון ולא השביעו על להבא וכו' תבעו לוי והשביעו להבא וכו' ול"נ שב"ד יכופו ללוי ליתן החצי לראובן. עיין תומים דודאי אם כבר בא ליד לוי אין יכולין להוציא ממנו דמה שגבה גבה במטלטלי רק ר"ל קודם שבא ליד לוי נותנין לראובן וכן נראה כונת הש"ך סוף ס"ק י' והתומים הקשה דהא חל השבועה בכולל ולי נראה בלא"ה דאין כונת המחבר דלא חלה השבועה דהא כ' בסי' ע"ג דאם השבועה קדמה להחוב דחל ואפשר דאה"נ בדבר שלא בא לעולם וב"ח מאוחר שגבה גבה אולי ג"כ חל השבועה אך מ"מ אין להב"ד בזה במה שהוא יעבור כמ"ש הב"ח בסי' ע"ג והתומים לשיטתו דחולק שם על הב"ח וכבר כתבתי שם דהנכון עם הב"ח וטו"ז וכן כ' בהפלאה בק"א לה' כתובות סי' קי"ח ויש להם חנא דמסייע דכן הוא ודאי כונת המחבר כאן ומה שהקשה התומים מאה"ע סי' קי"ח דבנשבע לתת חצי מה שירויח חל השבועה ולא יתן לאשתו מזונותי' ג"כ הכונה דעליו לקיים אבל הב"ד יעשו שלהם וגובין לה מזונות כ"ז שלא נתן למי שנשבע לו. ואמת כי הב"ש כ' שם דנשתעבד לקיים השבועה ואין גובין למזונות מנכסים משועבדים בודאי דבריו תמוהים דשבועה אינו עושה קנין ושעבוד והרא"ש לא כ' שם רק דכמו שיכול לשעבד נכסיו ה"נ יכול לשעבד גופו ולא הוי נשבע לבעל המצוה עיי"ש בטור ומה שהקשה התומים מסעיף א' דנשבע שלא יתן לאשתו והרי בין השבועה להריוח מתחייב לאשתו מזונותי' ומה שנתחייב כבר הוא כתוב והדין דחולקין נראה דדין זה מסידור ב"ת נגע בו שאין משיירין לאשתו מזונותי' כי כן הדין ולא חייבוהו במזונות כלל וכן הש"ך כאן כ' כהב"ח

ה) ובא לוי ב"ח של שמעון ולקחו בחובו אם ידוע בעדים שחפץ זה של ראובן וכו'. עיין ש"ך ס"ק י"ב וסמ"ע דהיינו דידוע שעדיין הוא של ראובן ועיין שע"מ הקשה מסי' רמ"ה סעיף ז' דהמקבל מתנה נאמן לומר לא זכיתי בה כיון דידוע שבא ממנו וחי' דכאן דבא ליד הב"ח לכן אין להוציא ממנו וכן הוא בתומים לקמן סי' קמ"ו ובנחה"מ סי' רמ"ה והשע"מ הקשה מלקמן סי' ק"מ דאין השוכרים נאמנים משום דנוגעין בעדות והרי המחזיק נאמן לומר לפירות ירדתי ואף שטוען שהקרקע שלו יאמרו השוכרים אין אתה נאמן עלינו וא"כ למה הוי נוגעין ע"כ ודבריו תמוהים דודאי מי שמוחזק בקרקע וטוען לפירות ירדתי אין המערער מוציא ממנו וכל שוכר נאמן שפרע אבל איך השוכרים יאמרו כן כשיתבע מהם המערער שנתנו השכירות לאחר דכי מי שידור בבית של אחד יהי' פטור כשיתן שכר דירה לאחר דשמא הוא ורד לפירות וזה פשוט ודו"ק

ו) מצא בבית ב"ח דברים העשוין להשאיל וכו' ויש לו שני עדים. עיין סמ"ע ס"ק י"א הקשה דאף בע"א למה לא יהי' מחויב שבועה ואיל"מ והקצה"ח כ' דבבאי כחו לא אמרינן מתוך שאיל"מ כמו ביורשים ולא אבין דודאי לא הקשה על ב"ח דיהי' מחויב שבועה וכו' דע"ז יש הרבה תרוצים ורק הלוה קשה לי' דיהי' מחויב שואי"ל בטוען לקוח וא"כ אף הב"ח א"י לתפוס כמ"ש השע"מ

ז) החייב לחבירו ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו לא תועיל ערמתו. התומים תמה דזה הוא תשו' הרא"ש ובתשובה אחרת כ' כענין הזה וכ' כיון דשעבד לב"ח מטלטלי אג"ק אע"ג דמתקנת השוק לא גבה ב"ח מ"מ במקום הברחה לא תקנו ותמה התומים כיון דשטר מברחת לא קנה א"כ אף בלא כתב לב"ח מטלטלי אג"ק גובה מהם ותי' דלא הי' שם רק ספק אם כונתו הי' להבריח ואף דמספק אין להוציא מן המוחזק מ"מ כיון דמדינא גובה הוי ספק בתקנה ע"כ ולפענ"ד פשוט דאין זה מיקרי ספק בהקנה דהא התקנה ברורה דאם קנה אין להוציא ממנו ורק ספק אם קנה ולא מיקרי ספק בתקנה רק בספק אם תקנו אף בזה וכתבתי בזה במ"א אכן נראה פשוט דבתשו' אחרת איירי הרא"ש דקנה בודאי ולמתנה גמורה נתכוין ומ"מ כיון דלא נתן מתנה זו רק משום שהי' חייב לב"ח ואם לא הי' חייב לא הי' נותן אף דמן הדין קנה כמ"ש הרמ"א כאן מ"מ לא שייך תקנת השוק וברור הוא בסברא דגרע מגנב ופרע בחובו וכל שאר דברים המבואר בסי' ס' דלא עשו תקה"ש וכן נראה שהשע"מ פירש כן בסי' ס' דברי הסמ"ע וראיתי בתומים לקמן ס"ק י' תמה ג"כ על הרמ"א שכ' בלשונו אם כוונו למתנה גמורה קנה אף שהי' כונתו להבריח וכ' שלא הבין דבריו דאם כוון למחנה לא כוון להבריח אכן דברי הרמ"א פשוטים דמשכחת שפיר דלהבריח נתן מתנה גמורה דעדיף לי' שיהי' ביד המקבל ולא יגבה הב"ח וכן איירי הרא"ש

ח) ונתן כל אשר לו. הש"ך ס"ק ט"ז כ' עיין בב"ח ממחנה בכולה או במקצתה וצריך לימוד עכ"ל נראה כונתו דרק באשה המברחת מבעלה ונתנה כל אשר לה וזה ודאי הוי שטר מברחת דאיך תתן כל אשר לה ושמא תצא אח"כ מבעלה ולא יהי' לה כלום ועדיף לה שתתן לבעלה וכשתצא יוצאין עמה וע"כ רק להברחה הוא אבל שיירה קצת לא הוי הברחה בין אם נאמר דצריך שיור כדי פרנסה א"כ ודאי סמכה ע"ז והוי מתנה גמורה ולהסובר שיור קצת מהני היינו משום דלמה שיירה מקצת והרי בלא"ה אוכלת מבעלה אבל בב"ח אף בשייר יטרפו הב"ח וא"כ לא ישאר כלל בידו וע"כ להברחה הוא ולא עיינתי כעת כי כבר כתבתי מזה בחי' לאה"ע ולא נפניתי עכשיו לעיין

ט) אין ב"ד מגבין לו מהריוח דאפי' מקרקע המשועבדים אם אכל הלוקח וכו' אין מוציאין מידו. והש"ך ס"ק י"ת השיג ע"ז דבשלמא לוקח דהוי מכירה גמורה ומדין אכל אבל כאן דהי' רק הברחה ולא חל המתנה ואף להלוה צריך להחזיר ממילא גובה הב"ח מדר"נ ע"כ ובאמת מהרא"ש אין ראי' דשם הי' מתנה גמורה כמ"ש ס"ק ז'. ויען כי התומים האריך בזה מוכרח אני לבוא על דבריו כי באמת יש לעיין הרבה בדין זה שכ' הש"ך דהרא"ש נתן ב' טעמים בכתובות דהמקבל אוכל פירות א' משום דאם לא יאכל הפירות לא יטריח בשדה ונתנה לו ע"ד כן שיהי' הפירות שלו וטעם זה שייך אף במבריח מב"ח ונהי דהש"ך דחה מ"ש המחבר דדמי ללוקח מ"מ מטעם זה דכ' הרא"ש הריוח