אבני החושן חלק א קפב

ביתו ומשכנו דהוי ניתק לעשה אבל בה' א' גבי בגד אלמנה וכן בה' ב' גבי כלי אוכל נפש לא זכר כלל דהוי ניתק לעשה וגם לשון ומחזירין ממנו בע"כ משמע דמחזיר מיד וכן בכ"מ כ' הטעם דמחזיר משום דלא מהני א"כ משמע דמחזיר מיד והא דאינו לוקה הוא משום שעוקר הגזילה מתחת ידו כמו שכתבו בלאו שניתן לתשלומין ועיין הגהות א"ב סי' ל"ד ואך נראה דאף אביי דאית לי' אי עבד מהני מודה כאן כיון דיכול לתקן ולהחזיר למה לא נכופו להחזיר ובזה מתורץ קושיית התוס' דלמה גבי סכינא דאשכבתא אמר אביי זיל אהדר ורק כיון דיכול לקיים ולעקור הגזילה לא אמר אביי לא מהני כמ"ש הטו"א גבי שופר של עולה דאם לא נהנה לא מעל אינו יוצא ולא ימעול כ"ש כאן דיהי' כאלו לא גזל כלל והא דבחבל בע"כ בעינן טעם דניתק לעשה הוא משום דשם אין מחזיר רק כלי מחרישה ביום ואינו עוקר הגזילה מת"י וגילתה תורה דמהני שא"צ להחזיר ומ"מ אין לוקה משום דניתק לעשה גם תימה לפי דבריהם דהוי ניתק לעשה א"כ במכות (ד' י"ז) דאמר הרי משכון ומסיק דאין לוקה ומשלם קשה דמה יעשה בדברי המשנה דחבל רחיים לוקה (ושיטת הרמב"ם ישבנו לקמן ס"ק ד' אבל בגמר' קשה) ושוב מצאתי שכן הקשה התומים לקמן ותי' דאתיא כר"מ דאית לי' לוקה ומשלם כמה רב הדוחק דבכ"מ בש"ס פריך כה"ג והא אין לוקה ומשלם וכאן שביק ולא פריך כלום גם בכל מה שנושא ונותן בש"ס אי לוקה שתים או שלש וכי נאמר דכ"ז אליבא דר"מ אחא וע"כ דכאן לא הוי ניתק לעשה והא דכ' הרמב"ם מחזירין בע"כ היינו מיד וכן יש ראי' לזה מר"ש דאמר הטעם דאין חובלין בגד אלמנה משום דמשיאה ש"ר בשכנותי' וא"כ איך יוסיף חטא על פשע ויחזיר ויטלו וישיאה ש"ר וע"כ דמחזיר ואין נוטל ומדר"ש נשמע לרבנן דאינו מחזיר (וכענין הזה דייק הה"מ מר"ש דבשעת הלואה מותר) ואך לפי שהסמ"ע והתומים לא כתבו כן וגם הבעה"ת הביאו בתומים דכ' כהסמ"ע בטלה דעתי אך מ"מ הרי הריב"ש כ' דמחזיר מיד וכן מכ"מ משמע כן אפשר דהוי סד"ד וכיון דכבר כתבתי דאף לשיטת הראב"ד מחזיר עכ"פ בעת הצורך א"כ אפשר דיוכל הלוה לעכבו ולא יחזירו למלוה ודו"ק כנ"ל

ד) אבד המשכון או נשרף קודם שהחזיר לוקה. לשון הרמב"ם לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין. הקצה"ח ס"ק ג' הביא דברי הה"מ דהקשה הא אינו לוקה ומשלם וי"ל דהלאו בשעה שנטל המשכון והתשלומין הוא בשעת אונסין וסיים שם הה"מ ומ"מ לא משמע כן בגמר' והיינו דבמכות (ד' י"ז) דפליגו ר"י ור"ל בלאו הניתק לעשה דלוקה לר"י בביטל העשה ולר"ל בלא קיים העשה וקאמר ר"י אח"כ אנו אין לנו דמשכחת מלקות בלאו הניתק לעשה רק בשלוח הקן ופיאה ופריך והרי משכון דרחמנא אמר לא תבוא אל ביתו השב תשיב ומשכחת שביטל העשה ושרף המשכון ומשני כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם ע"כ וזה שלא כדברי הרמב"ם והנה הארכתי בזה וכבר הוא נדפס בחידושי' לאה"ע בהקדמה ואך יען מקומו כאן אכתוב כאן מה שצריך לכאן לתרץ דברי הרמב"ם דהנה לכאורה באמת קשה דהרי דברי הה"מ לכאורה נכונים דהמלקות הרי הם על שעה שחבל בזרוע והתשלומין הם אח"כ וא"כ מאי קאמר דאין לוקה ומשלם ועיין תוס' שאנץ הביא התומים ס"ק י"א דמתרץ קושיית התוס' בחבל רחיים ורכב דלוקה והא ניתן לתשלומין ותי' דמה בכך דמשלם הרי ודאי חייב לו ומ"מ התורה אסרה לעבוט דנפשו הוא חובל ע"כ והיינו אף דמשלם בנאנס המשכון מ"מ לאו דלא תבוא עבר מקודם ורק דמקיים העשה כשמחזיר אבל כשאינו בחזרה שנשרף הרי חיוב המלקות על מה שנטל והתשלומין ע"כ על שעת השריפה דכ"ז שהוא בעין אין שייך תשלומין וא"כ מאי משני דאין לוקה ומשלם. ואמרתי דהנה ידוע כי גירסת הרי"ף והרמב"ם הוא דר"י אית לי' קיימו ולא קיימו ור"ל אית לי' ביטלו ולא ביטלו והרמב"ם מפרש קיימו כ"ז שהוא בעין ויכול לקיים אין לוקה (ולא כפרש"י דמיד אומרין לו הב"ד קיים ואם לאו לוקה) וקשה לפי גירסא זו דבגמר' אמרינן שם ואזדו לטעמייהו דר"ל סובר התראת ספק לא שמי' התראה (וא"כ בשרפו אח"כ הרי אין שם התראה דהתראה בשעה שעובר הלאו בעינן א"כ לא מצי סבר ביטלו ולא ביטלו ורק תיכף כשנוטלו אומרין לו ב"ד קיים ואם לאו תלקה הוי התראת ודאי כן פרש"י) ור"י אית לי' התראת ספק שמה התראה (ואח"כ כשביטל לוקה) ולפי גירסת הרי"ף איך יפרש ואזדו לטעמייהו עד שרבים כתבו דהרי"ף לא הי' גורס הך ואזדו לטעמייהו אכן עדיין יקשה מבחוץ דר"ל אית לי' ביטלו ולא ביטלו ואם ביטל אח"כ לוקה והרי ס"ל התראת ספק לא שמה התראה אך כבר ראיתי לאיזה ספר (כמדומה שהוא בס' גינת וורדים להפ"מ) ותה"ל כונתי לזה דהרמב"ם יסבור דלא כפרש"י דדוקא התראה בשעה שעובר על הלאו בעינן רק בשעה שביטלו אז מתרין בו אם תבטלו חלקה ולפי זה אמרתי דנכון הגירסא ואזדו לטעמייהו דהרמב"ם לפי פרושו דלא קיימו היינו בנשרף אח"כ מעצמו לוקה ואז ודאי דאין יכולין להתרות בו דמה יעשה כיון שממילא נשרף ואך ע"כ לר"י דאית לי' התראת ספק שמה התראה מתרין בו בשעה שנוטלו ואף דלא ידעו אם יתבטל אח"כ התראת ספק שמה התראה אבל ר"ל דאית לי' לא שמה התראה אין יכול לסבור רק ביטלו ואז משכחת התראת ודאי בשעה שמבטל כנ"ל וזה נכון. והנה ר"י דאמר אין לנו אלא זאת ועוד אחרת קשה לגירסת הרי"ף והרמב"ם דאית לי' קיימו ולא קיימו הא משכחת טובא ופי' הרז"ה בס' המאור דר"י קאמר לר"ל דאין לנו לפי דבריך רק שלות הקן ופיאה דמשכחת ביטלו להעשה וילקה ובזה יש לתרץ מה שהקשינו דמאי קאמר הא אינו לוקה ומשלם והרי המלקות בשעה שנטל ואין באין כאחד ואמרתי בסברא ברורה דלר"ל דאית לי' ביטלו ולא ביטלו ואמרנו דמתרין בו בשעה שביטל העשה וא"כ ודאי המלקות באין על שעה שביטל אבל לר"י דמתרין בו בשעה שנוטל אז המלקות על שעה שנוטל וזה ברור וא"כ לפי מ"ש בשם בעל המאור דר"י רק אליבא דר"ל אמרו שפיר משני הש"ס אין לוקה ומשלם דהרי אף המלקות על שעת השריפה הוא ובאין כאחד אבל הרמב"ם דאית לי' דהתראת ספק שמה התראה כר"י והמלקות בשעה שנוטל וחובל המשכון שפיר כ' הה"מ דלוקה אף דמחשב דמי' המשכון ומשלם והיינו דמנכה בחובו ודו"ק כי נכון הוא ע"ד הפלפול. ואך מ"ש הה"מ דהתשלומין הוא על שעה שנשרף לכאורה צ"ע דנראה דזה תלוי בשני הלשונות בפ' אלו נערות אי משעת משיכה חייב באונסין או משעת פשיעה ובדברי הרמב"ם אין בירור בזה עיין לקמן סי' רצ"א מ"ש בזה ואך נתיישבתי דהנכון עם הה"מ וכבר כתבתי בס"ק ג' דהמשכון כ"ז שהוא בעין אין בו חיוב תשלומין דאם הי' בחיוב תשלומין הי' צריך להחזיר מיד וגם לא מיקרי אז כבר גבה בתשלומי חובו דא"כ לא ילקה כלל וא"כ כל התשלומין הוא בשעה שנשרף ואז גובה חובו ושפיר כ' הה"מ דהתשלומין הוא על שעת האונסין ודוק כי קצרתי בזה

ה) ולא יעשה מטלטלין אצל בניו. התומים צידד באם הלוה מכרו בשעה שהי' אצלו אם המלוה מוציאו מיד הלוקח ואף דלא נעשו מטלטלין אצל בניו מ"מ הרי אשכחן כה"ג דעשה שורו אפותיקי ומכרו אינו גובה מהלקוחות ולדעתי פשוט דאין המכר חל דאל"כ אף כשהוא ביד המלוה יוכל למכרו וכ"ת אה"נ א"כ מה הועיל לו מה שמשכנו ועוד דהא קיי"ל דהמלוה יכול לקדש בו אשה וא"כ המלוה יקדש בו אשה ואח"כ ימכרנו הלוה ויפקיעו הקידושין ובודאי לא גרע ממשעבד לו מטלטלי אגב קרקע דאחר שבא ליד המלוה שוב א"י למכרם עיין לעיל סי' ס' ומה שהקשה התומים דא"כ