אבני החושן חלק א יז

נראה דהרמב"ם מפרש באמת כן הא דאמר שם ב''ד הגדול היינו לב"ד אחר ויען כי המלוה יכול לכופו לילך לב"ד הגדול והיינו לבית הועד לכן נקטי ור"ל אין לך לכופני לדון בפניהם רק לב"ד הגדול יש לך רשות ומה דאמר דנקט דסקיא מב"ד הגדול נראה דמפרש כפירוש הרמ"ה המובא בש"מ דהיינו דיש להם רשות לדון ובימי שמואל עדיין נטלו רשות (וכן מה דאמר דפתחי לי' בדינא עיין תומים סי' מ"ג דמפרש דהיינו קבלו אותן הבע"ד) וזה דאמר מר עוקבא וכגון דפתחי לו' בדינא שכבר קבלו אותן עליהן אבל לא קבלו אותן יכול לומר אדון לפני ב"ד אחר ופריך אף בקבלו אותן יאמר לפני ב"ד אחר ניזול דהא ע"כ בלא קנין איירי דבקנין אף דלא התחילו עדיין לטעון לפניהם אין יכולין לחזור ובלא קנין אף דטענו למה לא יוכל לחזור ולומר דאינו רוצה לדון לפניהם ומשני דהם ב"ד קביע שנטלו רשות לדון ולכן בקבלום או שכבר טענו לפניהם לא יוכל לחזור אבל כ"ז שלא קבלום יכול לומר דידון בפני אחרים שג"כ נטלו רשות

ב) המתחייב בדין אינו חייב לשלם לכשנגדו הוצאות. הקצה"ח הביא דברי הרא"ש שכ' דאם אין הלוה כאן ובעת הגבי' צריך לשלוח אחריו שליח ולהודיעו שכר זה צריך הלוה לשלם ויליף לה מהא דאמר המקדיש נכסיו מוסיף המלוה עוד דינר ופודה את הנכסים ומלשון דמוסיף משמע דהלוה צריך לשלם דינר זה וה"נ כיון דהשליח הזה הוא טובת הלוה והקצה"ח הקשה דאין זה דמיון דהתם מטעם מזיק שעבודו של חבירו חייב לכן צריך לשלם דינר זה אבל כאן לא פשע כלום במה שהלך למרחוק ע"כ ולא אבין דמה מזיק שעבודו שייך כאן כיון דגובה חובו מהן ורק זה דמוסיף עוד דינר שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ואף דזה בא ע"י גרמת הלוה לא נקרא רק גרמא דזה ההיזק נתחייב לו אחר שמוסיף ומסתמא דינר זה אינו גובה מנכסי הקדש וא"כ חיוב הזה בא אח"כ ולא נתחייב מקודם שיהא ע"ז שם מזיק שעבודו. והנה הקצה"ח כ' דהא דמוסיף דינר הוא כמו דוחף מטבע של חבירו לים דהדוחף צריך לשלם ורק משום דהרא"ש בדוחף ס"ל דפטור הוצרך לומר דדינר זה הוא טובת הלוה ולפענ"ד אין זה דמיון לדוחף מטבע והרי אף מזיק שעבודו ש"ח כ' הרא"ש הובא בסמ"ע סי' ק"ז דהיכי דלא עביד מעשה בגוף הנכסים לא הוי מזיק שעבודו לכן ע"כ הוצרך לומר דהוא טובת הלוה והוא משום דאם לא יגבה מהקדש ישאר החוב על הלוה ובהקדש נראה יותר דלא מיקרי מזיק כיון דבאמת גובה מהן והי' קצת נראה לומר דאותו דינר בלא"ה חייב הלוה כמו שעל המזיק להוציא הנבילה מהבור אך כבר כתבתי דלהרא"ש לאו מזיק הוא ואף לשיטת שאר הפוסקים בסי' ק"ז נראה דכאן כיון דמן הדין גובה רק דתכמים גזרו שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון א"כ לא הוי רק גורם ופטור לולי הטעם דהוא טובתו

ג) אם הי' מסרב והוצרך להוציא הוצאות חייב לפרוע וכו'. הסמ"ע ס"ק כ"ח כ' דהיינו אם יצא הנתבע מחויב בדין וצ"ע לכאורה דאף ביצא בפטור וכי לא גרם לו היזק והרי הי' מחויב לעמוד לדין אף שיודע בעצמו שאינו חייב ואין נראה לומר דהוא מיקרי פושע דלא למד דיצא חייב דמ"מ ברשות ב"ד עושה והוציא והרי אף בדיין הטועה בדבר משנה לא קיי"ל כהבעל המאור דמשום פשיעות בע"ד נגעו בה עיין לקמן בש"ך סי' כ"ה. שוב ראיתי בנתה"מ דכ' דדוקא אם התובע הפסיד מחמת שהלך בערמה א"כ איהו דאפסיד אנפשי' אבל אם הי' סבור שהדין עמו לעולם צריך הנתבע לשלם לו ההוצאות וזה נכון בסברא. אכן בעיקר הענין צ"ע לכאורה דהנה הר"ם יליף לה דצריך לשלם הוצאות מהא דאמרינן בש"ס דצריך לשלם לו שכר כתב הפתיחה וכ' שם רש"י דלא שרינן לי' השמתא עד דמשלם שכר הפתיחה וא"כ הי' נראה דתיכף כשבא לדין צריך לשלם דאל"כ אין מתירין השמתא ואך קצת קשה לי דהרי התוס' כתבו שם דמשלם שכר הפתיחה אחר שיקרע כתב הפתיחה ועיין כונתם בתומים סי' י"א דא"צ כלל לשלם רק ברוצה שיקרעו כתב הפתיחה משום דבזיון הוא לו שיהי' לחבירו פתיחה עליו אז צריך לשלם מה שנתן א"כ משמע דא"צ כלל לשלם הוצאות ותימה שהשמיט הש"ע דעתם ואפשר דהש"ע סובר דשכר הוצאות גרע מפתיחה והוי מזיק וא"כ הנכון דא"צ לשלם רק כשהוא גרם וכמ"ש הנתה"מ ודו"ק

ד) הוצרך להוציא עליו הוצאות לכופו ע"י ערכאות חייב לשלם. בתי' כתבתי דנראה דאם מת בנו פטור דהרי דינא דגרמי י"ל דהוי קנסא ולא קנסו בנו ואף ברשות ב"ד אין הב"ד יכולין לחייב אם אינו חייב אח"כ מיהו לפי הנראה נוהגין כל ב"ד להגבות הוצאות או לא מזדקינן לי' כיון שבערכאות נתחייב וטעמא בעי. והנה אף דמבואר בסי' שפ"ה בש"ך דאם כבר פסקו הב"ד וחייבו אותו אף בנו חייב מ"מ לכאורה זה דוקא בחייבוהו הב"ד אבל כאן לא חייבו ב"ד אותו והרי מבואר בסי' שפ"ח דהיכי דיכול חבירו לבא לידי היזק ע"י כופין אותו לחייב את עצמו לשלם היזקו וכן מבואר בהרבה מקומות כגון מוכר לעכו"ם אצל מיצר ישראל אבל אם לא חייב עצמו אינו חייב וה"נ כיון דבנו פטור והב"ד הרי לא חייבוהו לשלם א"כ עדיין לא נתחייב ואולי כאן תיכף כשנתנו הב"ד רשות התחיל להוציא הוצאות והיזק הוי כחייבוהו הב"ד וסברא לחלוק. זה אמרתי. משום דמעולם קשה לי דלמה היכי דזבין לעכו"ם אמיצרא דחברי' וכדומה כופין אותו ליתן חיוב על עצמו יתנו הב"ד עצמו פסק שיחייב ואי משום דהוי רק גורם אין יכולין לחייב א"כ אף לכופו לקבל חיוב אין יכולין והרי אמרו עד שנכפהו להוציא יכפהו לזון וצ"ל דממ"נ הא עכשיו עדיין אין היזק ולאחר היזק הוא רק גורם ואין יכולין לכופו רק משום דעשה איסור לסלק איסור שעשה וא"כ כאן דאחר ההיזק יכולין לחייבו וליתן פס"ד הרי רשות שלהם הוי פס"ד ומ"מ צ"ע ומכ"ש בלא כתבו לו שיגבה הוצאות בשעה שנתנו רשות

ה) משעה שנעשה סרבן. עיין סמ"ע לענין אם כופר וטוען שלא הזמינו ונעשה כפרן ועיין ש"ך לענין הודה מיראת העדים ועיין מ"ש סי' א' בש"ס דשבועות ולא נפניתי כעת לעיין בזה כי שם משמע דאין לחלק בין הודה מחמת בעתותא דעדים גם משמע דלא קיי"ל כרב"ש ודו"ק

ו) לך ואני אבוא אחריך ולא הלך אחריו חייב לשלם לו יציאותיו, עיין שע"מ האריך מה הפסידו ואחר כל האריכות שכ' נראה דאין חייב לשלם לו רק כשאח"כ הוכרח לילך פעם שנית א"כ פעם הראשון הפסידו

ז) אין אומרים שישבע כמה הוציא ויטול. התומים הקשה מאי טעמא הרי כל ניזק ונגזל נשבע כמה הוציא ועיין נתה"מ ולי נראה דהא הרשב"א פוטרו מכל וכל וסבר דאין זה דינא דגרמי רק גרמא עיי"ש וא"כ נראה דאף החולקים רק משום דד"ג מחייבים לי' וכן פשוט דלא הוי מזיק ממש ורק מדד"ג וא"כ הרי הוא בעיא דלא איפשטא אי עשו תקנת נגזל במסור וא"כ אין יכול להוציא רק אם תפס נראה דלא מפקינן מיני' ועיין שע"מ וכן נראה דההוצאות המסרב אין יכול להוציא מבניו במת המסרב דיכולין לומר קים לי דדינא דגרמי קנסא ולא קנסו בנו אחריו ואף דנטל רשות מב"ד הא כ' הש"ך לקמן סי' ס"ו דלא מהני רשות ב"ד רק אם יתחייב ע"פ דין. והנה בזה אמרתי ג"כ דהסמ"ע כ' דלכן בירד שלא ברשות ישבע ויטול משום דחבירו נהנה והתומים חמה דלא מצינו חילוק זה ואין לו שורש בש''ס ונראה דהרי בשטף נהר חמורו והניח שלו והציל ש"ח דאין לו אלא שכרו ואם הותנה בפני ב"ד חבירו משלם לו כל מה