אבני החושן חלק א קעט

וא"כ למה לי תירוץ הראשון כיון דבעבד צריך ע"כ לבוא לתי' השני ויותר קשה להסובר טוענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם פטור ע"כ אין לתרץ כתי' השני וצריך תי' הראשון וא"כ קשה גבי עבד מה איכא למימר לשיטת הראב"ד עיי"ש ונראה דלשיטת הראב"ד יתורץ קושיית התוס' באופן אחר דבאמת קושיית הש"ס למה לי כל הפרט וכלל למעט ואף דאין קרא מיותר על קרקע הא בעבד ג"כ א"צ קרא דהוי הילך וגם שטרות מבואר לקמן בש"ך סי' שפ"ו דאין נגזלין וא"כ הכל הילך הוא ולא נקט הקושיא מקרקעות ורק דעבד לא ממעט רק מדהוקש לקרקע וכן בשטר הי' צריך להאריך ולומר דד"ג הוא רק מדרבנן ולאו כממון דמי לכן פריך בקיצור מקרקעית או דהמסדר הש"ס ביען כי אין לו תי' רק בקרקע נקט גם הקושיא מקרקע וממילא יתורץ עבדים ושטרות כיון דאין קרא מיותר לעבדים ושטרות וכיון דצריך הכלל ופרט לקרקע נקטה הברייתא עבדים ושטרות אגב קרקעות ואף אם נאמר כמ"ש הפ"י דאין שים קרא מיותר דקרא אתי למעט מדין שומרין וכל הקושיא הוא על התנא ג"כ ניחא בפשוט כיון דהתנא הוצרך לומר קרקע נקט שטרות ועבדים אגב גררא ולק"מ ודו"ק. ועיין בקצה"ח והוא מדברי התומים כ' לתרץ דברי הרמב"ם ממה שהקשה הראב"ד מחבלת בי שתים דהוי מודה במקצת וכ' דלא בעינן מוב"מ גמור אך הקצה"ח הקשה מאנסת ופתית את בתי דסברו רבנן בושת ופגם קתבע דקשה הא מ"מ לא הוי רק קרקע ואין עליהם קרבן שבועה ונראה ובזה אתרץ גם דברי רש"י התמוהין בשבועות (ד' ל"ג) דבעי שם משביע עדי קנם מהו ובעי למפשט מהא דאם לא תבואו ותעידו שאנס איש פלוני בתי ודחי משום בושת ופגם ופרש"י פגם בתולה מאתים ובעולה מנה ע"כ וכל עובר משתומם דלמה לא פירש כדינו דפגם רואין כאלו היא שפחה נמכרת בשוק ורוצה האדון לעשות נחת רוח לעבדו ליתן לו בתולה ואך לקמן סי' ת"כ בארתי דמ"מ אם אין להנחבל שום היזק אין שמין ופטור והוכחתי שם דלא עלה ע"ד רש"י דשמין כע"ע כמ"ש הקצה"ח כאן ואך עדיין יקשה למה הוצרך רש"י לזה וכי ח"ו אישתמט לי' דשמין כנמכרת בשוק ועיין תוס' יו"ט ואמרתי דהנה התומים כ' לחלק דהחבלות היוצאין מגוף האדם דהיינו נזק דמי' לקרקע אבל כל ה' דברים דהיינו בושת זה אינו יוצא מגוף האדם לא הוקש לקרקע עיי"ש והי' קשה לרש"י דשם (ד' ל"ד) דקאמר איכא בינייהו משביע עדי קרקע ופריך לר"י דאמר עדי קרקע אף לר"א פטורין מ"ב ומשני א"ב משביע עדי קנם ועיי"ש בתוס' דסוגיית הש"ס דאי משביע עדי קנס פטורין כ"ש עדי קרקע ולכן הי' קשה לרש"י דמאי משני משום פגם הא זה יוצא מגוף האדם ואי עדי פגם חייבין כ"ש עדי קנס לכן פרש"י דחיוב הפגם הוא הפסד הכתובה כמ"ש סי' ת"כ ולכן זה אינו יוצא מגוף האדם ולא הוי כקרקע ולפ"ז גם דברי הרמב"ם מיושבים ודו"ק

ואגב אמרתי כעת ליישב דברי רש"י ע"פ הנ"ל אם יסבור כהראב"ד דהנה מ"ש הראב"ד דתובעו למלאות החפירות והקשו דהרי א"צ למלאות רק נותן דמים ואמרתי די"ל דאף דאמת דנותן דמים מכל מקום אם התובע תבע למלאות א"כ הוא תובע קרקע ומה שמודה הנתבע במטלטלין קדמה הודאה לתביעה דמ"מ איהו קרקע קתבע ולכן פטור ולפ"ז יש לפרש דברי רש"י ג"כ דאיהו קתבע פגם דכתובה לכן לא הוי כקרקע כמ"ש בשם התומים וא"צ למ"ש בסי' ת"כ אך יש להשיב קצת וקצרתי כי לא באתי רק לעורר והמעיין יבין. ולענין בן חורין אי איתקש לקרקע עיין מ"ש בסי' ת"כ. והנה בב"ק (ד' ס"ח) דאמר ר"י גניבה בנפש תוכיח דלא הוי יאוש בעלים וחייב ואם ב"ח נמי איתקש לקרקע איכא למפרך מה לגניבה בנפש דחייב דכן אין נגזלין ולא עיינתי ג"כ בזה, ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' רצ"ח באחד שסתר כותלו ש"ח וא"י כמה דפסק דהוי מחויב שבועה ואיל"מ ולכאורה הוא כדעת הראב"ד ולהש"ך דכ' דהיכי דיתקן ודאי הוי כקרקע אף להרמב"ם כ"ש דלא אתי שפיר ואולי בתלוש ולבסוף חיברו וחבירו תלשו הוי תביעת ממון או משום דתובע מה שצריך ליתן לפועלים וצ"ע

נשמט מריש הסימן. ואם התנה לשלם הכל כפי תנאי עיין ש"ך ס"ק ד' דהיינו בקנין וכן הוא לקמן ש"א ועיין בקצה"ח ונתה"מ הקשו בהקדש למה בעי קנין והא אמירה לגבוה כמסירה להדיוט עיי"ש והנה הנתה"מ עצמו כ' הרבה פעמים דלא שייך אמירה לגבוה כמסירה רק בחפץ מסוים ועיין תוס' ר"י הזקן הנדפס כעת דפוס ווילנא קידושין (ד' כ"ט) דבאינו מסוים ואף במסוים אם לא אמר הנני נותן רק אתן לא הוי כמסירה וא"כ כ"ש הכא דלא נתחייב רק כשיאבד ודאי לא הוי כמסירה ואך אף מטעם נדר נראה כיון דלא נתחייב רק אם יאבד לא הוי ג"כ נדר ועיין תוס' שם קידושין (כ"ט) דהיכי דלא רצה להרויח להקדש אין חייב מטעם נדר ונראה דה"נ כאן וצריך קנין

סימן צו

א) אבל אם שמר לקטן וטוען שאבד ה"ז נשבע. הטעם כיון דא"צ טענה דטענת שומרים אף בגדול אינו טענת ודאי סמ"ע ס"ק ד' וקשה לי בטוענו ע"פ עד למה כתב המחבר דא"צ לשבע והרי קיי"ל דבטוענו ע"פ עד אף בספק להתובע צריך לשבע א"כ למה לא ישבע לקטן כמו בשמר לקטן והנה הרא"ש הביא זה בשם הר"י מיגש והוא י"ל דהולך בשיטתו דהוא ס"ל דטענו בספק ע"פ עד אין הנתבע צריך לשבט. שוב מצאתי כדברי בדברי הר"ן שהביא הב"י שכ' וז"ל וכן בטוענו קטן ע"פ עד דצריך ברי לדעתו וכו' הרי כ' בהדיא דהר"י מיגש לשיטתו דסובר דצריך ברי אכן הש"ע וכן הרמב"ם דכ' כלשון הש"ע ודאי קשה מה בין שומר לטענו ע"פ העד והנה הי' נראה איזה חלוקים בזה אך יען כי לא נתקררה דעתי בחלוקים אלו לכן לא כתבתים אמת אם נאמר כהש"ך סי' ע"ב וצ"ב דבטוען בעה"ב ברי א"צ השומר לשבע הי' החילוק מובן דבספק ע"פ עד כיון דעכ"פ הוי תביעה בטוען ברי אף ע"י עד הוי תביעה אבל קטן דלא הוי תביעה כלל אבל לגבי שבועת שומרין דאדרבה בטענת ברי אין נשבעין רק בשמא לכן לא בעינן טענה כלל ומהני אף בקטן אכן האחרונים סי' צ"ב השיגו על הש"ך ועיין מ"ש שם ולכן ודאי צ"ע. גם התומים כ' דגזה"כ הוא בקטן שאין טענתו טענה עיי"ש ולפי דבריו לא הבנתי למה בשמר לקטן חייב ומנ"ל דלא איירי גם בשומרין

ב) החרש, עיין תומים מפלפל בדברי האחרונים באלם השומע ואינו מדבר וכ' דאף דשבועה ע"י כתב לא מהני מ"מ בשבועת הפקדון דמהני מושבע מפי אחרים והוא ישוב אין לך בידי וזה יכול להשיב ע"י כתב דכפירה בכתב הוי כפירה והקצה"ח השיג עליו ואין דבריו מובנים לכן דחהו הנתה"מ ובעניי לא אבין דברי התומים ונראה דהקצה"ח אולי כונתו לזה דאף דכפירה בכתב הוי כפירה מ"מ הרי אין לך בידי אין זה שבועה אף במושבע מפי אחרים בשום דבר ורק גבי פקדון ועדות לענין קרבן אמרינן דהוי כשבועה וא"כ אף דכפירה הוי בכתב אכן באן דאף שבועה מפי עצמו לא מהני בכתב וכי משום דמושבע מפי אחרים עדיף וא"כ נהי דלענין הכפירה הוי כפירה בכתב אבל לענין השבועה לא מהני גם עיקר דבריו שכ' דכיון דכפירה בכתב הוי כפירה וכו' והרי ודאי בדבר שאין נ"מ לענין איסור וקנין ולשום דבר הנצרך לקיים איזה דבר ומאי שייך דהוי כפירה אבל אי נצטרך הכפירה לענין חיוב קרבן וכדומה הצריך אמירה אה"נ דלא תחשבהו לכפירה כיון דכתב אינו כאמירה

והנה בעיקר הדבר לענין שבועה בכתב אי הוי כדיבור קודם שעיינתי בתומים הבאתי לעצמי ראי' מהא