אבני החושן חלק א קעח

דברי הש"ך דהמכר בטל א"כ אין זה כלל תביעת קרקע ואיך מביא ראי' לתובע מעות הקרקע נשבעין ופשוט דאם שרפו צריך ליתן להלוקח שויו ולא כפי שנתן ומ"ש דכן משמע בסי' שי"ב וסי' רכ"ו לא זכיתי להבין ולא ראיתי שם שום משמעות כלל כמבואר לכל מעיין ואך דברי הש"ך הם כפשוטו ומה שהקשה הנתה"מ דאם שרפן הוי כתבעו שתפר בו בורות כונת הש"ך פשוט דהוא כמו שכ' בס"ק י"ח דאף תובעו למלאות החפירות אם אי אפשר למלאות הוי כתביעת ממון לכן כ' דטרפם ב"ח וכיון דמשתרשי חייב להחזיר הדמים ולכל מר כדאית לי' ולהש"ך אף בשרפו ולהחולק משכחת בב"ח שטרף ודו"ק

י) דמי נייר השטרות הוי תביעת ממון. זה פשוט דהא מוכר שטרותיו לבושם יש בו אונאה אכן תימה בעיני למה נקט כה"ג ולא נקט רבותא יותר דתובע שיווי השטרות כגון שמכר לו שטרותיו כיון דאינו תובע השטר הוי כמו מטלטלין דנשבעין ואין לומר כיון דמכירת שטרות דרבנן אין נשבעין ש"ר דכבר סתר הקצה"ח זה בסי' פ"ז וכן משמע לקמן סעיף ה' בטוענו כלים דנשבעין ע"י גלגול אף דדינא דגרמי הוא מדרבנן וכן תימה בעיני למה נקט דמי נייר וכי הנייר עצמו אין זה מטלטלין ועיין סמ"ע מפרש דאיירי בשטרות שאין עומדין כלל לראי' א"כ על שטרות כאלו נשבעין ולמה נקט דמיהם ועיין בשע"מ מה שהקשה עוד ע"ז וצע"ג

יא) שטר מסרתי לך וזה אומר להד"ם וכו' פטור אף משבועת היסת. הנתה"מ רוצה לתרץ דברי הש"ע התמוהים דלמה פטור מהיסת וכ' כיון דכבר טען שלא מסר לידו וא"כ אף אם יודה לו הרי יאמרו הב"ד שלא יחזיר לו כדין שליש האומר שער זה לא בא אלי מידך רק מהלוה או א"י מה טיבו ובס"ס מ"א דנאמן הוא מטעם מיגו וכו' עיי"ש ולא הבנתי דבריו כלל דכיון דטען שלא בא כלל לידו הרי יכול ג"כ להחזירו בינו לבין עצמו ובודאי אם יודה יחזיר ואין זה דומה כלל להך דסי' מ"א דהלוה טען שהוא מסר לידו לכן צריך מיגו דלפי דברי הלוה אין לו למלוה חזקה דשטרו בידו מה בעי אבל באין הלוה לפנינו ודאי אף דראינו בידו יכול להחזירו וא"צ כלל למיגו וגם וכי לא איירי בטוען הלוה להד"ם דאז אם יראה השטר יגבה בו דכל האומר לא לויתי וכו' גם מ"ש הנתה"מ דטענת להד"ם לא עדיף מפשיעה בשטרות לא אבין דאם האמת כדברי התובע הרי הוא שורפו כעת בדיבורו שלא בא לידו והמעיין בנתה"מ סי' ס"ו ס"ק ו' יראה דמה שכ' כאן הוא נסתר ע"י דבריו שבשם

יב) או שטוען שאבד פטור אף מהיסת שאפי' פשע בו פטור עיין ש"ך ס"ק י"ז הביא דברי הה"מ שכ' דהוא לפי שאין בעל השטר טוען ברי ופי' הגד"ח שאין טוען ברי אתה יודע שהי' בו ראי' והש"ך הסכים עמו לדינא אך פירש דברי הה"מ באופן אחר ובשע"מ הקשה על הש"ך דכ' בעצמו בסי' רל"ב אם טוענו מכרת לי טבעת בחזקת זהב והי' בו בדיל וזה אינו מאמינו שהי' בו בדיל צריך לשבע שאינו יודע אף שאין הלוקח טוען ברי לי שאתה יודע והביא שם כמה ראיות שהתובע א"צ לטעון אתה יודע עיי"ש ולדעתי נראה כונתו דכאן אין התובע חושדו כלל דמנין לו לידע אם הוא הי' יכול לקיים שטרו ואין כאן דררא דממונא ואפשר דהב"ד ג"כ אין חושדין אותו כלל אף אם יטעון התובע וראי' דהרי בב"ק בשורף שטר פריך ואי דליכא סהדי אנן מנא ידעינן והרי עכ"פ למאן דדאין דיני דגרמי יצטרך לשבע שאינו נודע א"כ משמע דאין חושדין אותו כלל אכן תמו' לי תמי' עצומה על הש"ך דלקמן סי' שפ"ח כ' הש"ך דאף בטוען הנתבע איני יודע נאמן התובע לשבע וליטול דעשו תקנת נגזל בפקדון ובמזיק ובש"ס דפריך מנא ידעינן דמסתמא רבה לא אמר דינו למאי דבעי הש"ס אי עשו תקנת נגזל במזיק אבל לפי ההלכה קיי"ל דנשבע ונוטל וא"כ למה כ' כאן דפטור והרי התובע נאמן לכן נראה לפרש בדרך אחר דברי הגד"ת בדרך נכון ובתחילה צריך להבין דברי הה"מ דהרמב"ם הא כ' הטעם בטוען שנאבד דפטור משום דאפי' אם פשע בו פטור והה"מ הוסיף דהרי אין התובע טוענו ברי אתה יודע שהי' בו ראי' וקשה למה לי שני הטעמים דהרי אף אם חייב בפשיעה מ"מ כיון שאין יודע שהי' בו ראי' פטור וסגי בטעם של הה"מ לחוד וכן כיון דלא טען שפשע למה יתתייב לכן פירשו דאף אם טוען התובע אני ידעתי שפשעת פטור ואך קשה דלמה לא ישבע שלא פשע כיון שטוען ברי ע"ז כ' הה"מ שהרי אינו טוען ברי אתה יודע שהי' בו ראי' ונראה כונתו ע"פ מ"ש הש"ך הרבה פעמים וכל הפוסקים עיין לעיל סי' ע"ה וסי' פ"ב וסי' פ"ז דכל היכי שאין שנים מחייבים אותו ממון רק ע"י שבועת התובע אם כופר לא הוי מחויב שבועה וה"נ הרי אף אם יודה דפשע מ"מ לא יתחייב רק שישבע התובע שהי' בו ראי' כדין תקנת נגזל לכן אף בכופר ואומר שלא פשע אינו מחויב שבועה וזה ודאי נכון לדינא ודו"ק

יג) טענו כלים וקרקעות. עיין קצה"ח דאם תובעו הקרקע בע"א וגם הפירות שאכל דאף דיש כאן תביעת פירות שהן מטלטלין מ"מ א"צ לשבע ע"ז כיון דעיקר תביעתו הוא קרקע והביא ראיות ע"ז ואני אוסיף דהרי אין סברא כלל דבהביא ע"א שעשה מחאה דקיי"ל דלא הוי מחויב שבועה ואיל"מ כיון דאין נשבעין בקרקעות ולעולם לא נוציא הקרקע מת"י ולעולם יתבע הפירות ויצטרך לשלם כמ"ש התומים זה בה' חזקת קרקעות אכן מה שלמד הקצה"ח מזה דאם תובעו מעות מה שמכר קרקע שלו אמרינן ג"כ כיון דעיקר התביעה נצמח מקרקע א"צ לשבע לכן הקשה על הש"ך דכ' לעיל ס"ק ט"ו בטוענו דמי עבד גדול שניטל מחמת המוכר או ששרפם והזיקם חייב לשבע דהוא תביעת ממון והשיג הקצה"ח עליו ולפענ"ד דברי הש"ך ברורים דבתובעו הפירות עיקר הטעם דהרי אינו תובע רק קרקע ואם הקרקע שלו ממילא הפירות שלו א"כ הוי תביעת קרקע אבל שם הא טעמו של הש"ך כיון דאין תובע רק ממון ואי אפשר להעמיד הקרקע בידו לכן הוי תביעת ממון ואון דומה לכאן ומ"ש הקצה"ח דאף להראב"ד דבאין תובעו למלאות החפירות הוי תביעת ממון היינו דשם הוא התביעה בנזק אבל היכי דאין התביעה בזה דהרי מודה שהזיק רק זה טוען שלי הוא וזה טוען שלי הוא הוי קרקע לא אבין טעם בחילוק זה ואם באנו לחלק נראה לכאורה דאיפכא מסתברא דשם התביעה יוצא מגוף השדה אבל כאן הוי התביעה מיד על הממון דבגפנים טעונות מסרתי לך י"א דפטור מטעם שבא לידו בקרקע גם לפי דברי הקצה"ח לא אבין מ"ש המחבר בסעיף ג' בטוענו ב' חדשים שכנת בחצרי ומ"ש טוען שלי הי' או לא דרתי בה והעיקר כהש"ך

יד) וי"א דוקא בתובעו למלאות התפירות אבל תבעו לשלם פתחו וכו'. עיין לעיל סי' ע"ב דכתבתי דמחלוקת הרמב"ם בזה תלוי בפלוגתתן בלא הוי למידע אם הוי מחויב שבועה ואיל"מ והקשתי שם על הש"ך בזה

טו) דוקא שתובעו למלאות החפירות אבל תבעו לשלם פחתו הוי תביעת ממון. התומים הקשה דבב"מ דפריך למה לי קרא למעט קרקע משבועה הא הילך הוא ומשני דחפר בה בורות שיחין ומערות דלאו הילך הוא או שהודה בכלים וכפר בקרקע והקשו התוס' הא ליכא קרא מיותר למעט קרקע רק מכלל ופרט ממעט וא"כ מאי פריך ותי' דפריך על המשנה למה לי קרא למעט קרקע הא הילך הוא ע"כ ולשיטת הראב"ד עדיין יקשה למה לי' לתנא למעט עבדים ואין לתרץ כמו דמשני הש"ס דחפר בה בורות וה"נ יתרץ דקטע לידי' דהרי שם לא דתבעו למלאות החפירות וע"כ צריך לתי' השני דהודה בכלים וכפר בעבד