אבני החושן חלק א קעה

ההפסד יהי' על חבירו ומעשה בא לידי בשותפין שהי' תנאי שיטיל אחד כו"כ והשני פחות מזה והריוח יחלוקו בשוה ואח"כ הוצרך מעות להעסק ולוו בהלואה מאחר והי' הפסד גדול יותר ממה שהטילו ואמרתי דאף דבעל הפחות אמרינן דאין יורד להפסיד יותר מ"מ מה שלוו נתחייבו בשוה ואף דאותו שהטיל יותר הי' לבדו בהשטר דהרי כמו שזה לא ירד להטיל יותר ה"נ חבירו הרי הי' התנאי שיטיל כו"כ והוא פשוט בעיני ורק מפני שהי' אחד שערער בזה כתבתיו עיין תומים לענין למה אינו נאמן דהרי הוי כיורד ברשות

ט) ולא עוד אלא אם הי' זה המנה הנשאר ביד שמעון חולקין אותו. עיין סמ"ע ס"ק כ"ת דאף שהם תחת ידו אין שמעון נוטל הכל כיון דידוע שהם מהשותפות הוי כמונחים בחזקת שניהם וקשה לי דא"כ ברישא שהם ביד ראובן ג"כ נימא דיתן חצי לשמעון כיון דידוע שהם משותפות וראיתי בב"ת אחר שכ' כדברי הסמ"ע כ' אבל ראובן דיכול לשבע נוטל מה שתחת ידו בשבועה אף דידוע שהוא משל שותפות ע"כ והסברא לא הבנתי דהרי הוא בחזקת שניהם ואי מהני השבועה יועיל אף שהוא ביד שמעון ויותר הי' נראה לומר כיון דידוע דהי' לו יותר והטיל ת' אין מה שבידו בחזקת שניהם וצ"ע

י) וכן אם יצא שט"ח על לוי בשם שמעון מממון השותפות ואמר שמעון נפרעתי וכו' לוי כבר נפטר בהודאת שמעון וישלם מביתו. עיין נתה"מ שחמה בזה דאם ידוע שהוא ממון שותפות אף לגבי לוי אינו נאמן וכו' ותירוצו דנאמן ראובן נגד שמעון במיגו דלקוח אין מובן כיון דראובן טוען שמא וגם הנתה"מ דחה זה ועיין תשו' מהר"ם אלשיך סי' נ"ד ותי' הב' אינו מובן למה ישלם שמעון מביתו ועיין בשע"מ וצ"ע ולא נפניתי

סימן צד

א) כל מי שנתחייב שבועה יכול בע"ד לגלגל עליו. השע"מ כתב דעד מסייע אינו פוטר משבועת גלגול דלא כתשו' מהר"י באסן ולדעתי דבריו תמוהין דהרי עד מסייע דפוטר הוא משום דעד קם לשבועה בין לחייב בין לפטור כמו שנים לממון וא"כ כמו דשנים פוטרין מממון בגלגול ה"נ ע"א לענין שבועה וגם האומרים טעם דפוטר משום ק"ו דמביא את המוחזק לשביעה כ"ש לפטור טעם זה שייך נמי בגלגול ומ"ש דכיון דנשבע מה יפסיד אם ישבע ג"כ ע"ז אין בזה בנותן טעם ויקשה דלמה אין מגלגלין רק ברגלים לדבר אף אם אין רגלים לדבר נימא מאי איכפת לי' כיון דבין כך וב"כ נשבע וע"כ דאין זה סברא כלל ועיקר ראייתו הוא דהא למ"ד ברי ושמא ברי עדיף ומהני להוציא ממון בלא שבועה למה לא יועיל ברי שלו אם חבירו טוען שמא שלא יוכל לגלגל מק"ו ומה דמהני ברי להוציא כ"ש לפטור וע"כ דלא מהני ק"ו לפוטרו מגלגול ה"ה ע"א דפוטר מק"ו לא מהני בגלגול וזה עיקר ראייתו ואין זה ראי' כלל דהא דברי ושמא ברי עדיף אין הטעם משום נאמנות ורק זה דטוען שמא אין יכול להחזיק של חבירו מספק והוי ספק גזל והא דאינו נשבע משום דאין נשבעין על טענת שמא אבל לומר דיהני ברי שלו שלא יוכל לגלגל כמ"ש כיון דאין הברי מטעם נאמנות לומר דודאי אומר אמת אבל ע"א דמהני מטעם נאמנות נגד שבועה פשוט דפוטר מגלגול ונראה דיש ללמוד ק"ו אחר דעד מסייע פוטר מגלגול דהרי זה ודאי דאם יש רגלים לדבר שאינו חייב פטור מגלגול דמה רגלים לדבר דמהני לחייב א"כ ודאי פשוט דביש רגלים להיפוך דמוציאין מידי גלגול וא"כ ומה רגלים לדבר דלא מהני לחייב שבועה באין עליו שבועה ממ"א מהני לפטור מגלגול ע"א דמחייב שבועה כ"ש דפוטר מגלגול ואדרבה להיפך יש לעיין להסוברים דעד מסייע אינו פוער מ"מ בגלגול דבעינן רגלים לדבר י"ל דע"א עדיף ופוטר ועכ"פ דברי הר"י באסן אין להשיב

ב) יכול בע"ד לגלגל עליו. השע"מ דתה דברי התוס' פ' מרובה שכתבו דאין שייך שבועה בהקדש אף ע"י גלגול ודחה דבריהם וכ' דאם יש לגזבר תביעה על אחד וחייב לו שבועה יכול הגזבר לגלגל עליו שישבע אף על הקדש ועיקר הוכחה שלו דבקידושין תני קנין אגב ושבועה בהדדי וקיי"ל דיכול אפטרופוס לקנות עבור יתומים ע"י קרקע שקונה לעצמו וה"ה דיכול לגלגל בשביל יתומים ע"י טענת עצמו וא"כ ה"ה גזבר דדמי לאפטרופס של יתומים עוד הביא שם איזה הוכחות ולא העתקתי אותם כי כל מעיין יראה דאין בהם כדי הכרעה כלל ואינו דמיון לאפטרופוס עיי"ש. והנה לפענ"ד אף אם נחליט כדבריו באפטרופוס שיוכל לגלגל בשביל יתומים נראה דאין ראי' לגזבר דודאי שאני יתומים דאין הריעותא מחמת הדבר שלא נשביע עליו והרי אם הי' להיתומים אותה התביעה של האפטרופוס הי' צריך לשבע לכן נשבע ג"כ בגלגול ע"י טענה שיש לאפטרופוס אבל בהקדש דלא משכחת כלל שבועה אף אם הי' להקדש עצמו אותו טענה של הגזבר א"כ אף ע"י גלגול אין נשבעין וגם מראייתו דיד אפטרופוס כיד יתומים לקנין אגב משמע להיפך דודאי אין יד גזבר כיד הקדש ה"ה דאין יכול לגלגל וגם בענין אפטרופוס עצמו צ"ע בעיני דודאי לא הוי דומיא דסוטה דהרי בסוטה א"י לגלגל שמא זינתה תחת בעל הראשון וה"נ י"ל דיתומים כאחר דמי ויש קצת ראי' לדברינו דבשבועות פריך במשנה דקתני אבל נשבעין לקטן ולהקדש ופריך והרי אמרת רישא אין נשבעין עיי"ש ואמאי לא משני הא דאחר נשבעין היינו ע"י גלגול של שבועות האפטרופוס והגזבר א"כ משמע דאין נשבעין כלל וצ"ע ועיין מ"ש עוד בזה סי' צ"ה ס"ק ד'

ג) וי"א דאם בא לו שבועה ע"י הפוכו אין יכול לגלגל עליו דין זה הוא מת"ה וכ' הטעם כיון דהיפוך שבועה תקנתא הוא וגלגול שבועה בשבועה דרבנן נמי תקנתא הוא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ע"כ ותמה הש"ך דאדרבה כיון דמדאורייתא אינו נוטל כלום והנתבע פטור אף מהיסת וכיון דמהפך עליו שבועה לשבע וליטול כ"ש דיכול להפך עליו והוא קושיא גדולה ונראה קצת לתרץ דבריו דהנה השע"מ הקשה בסי' פ"ט דאין מגלגלין בשכיר ותמה דהא מבואר בר"ן פ' השולח ובב"ש באה"ע דהיכי דנשבעת שלא נהנתי מכתובתה נכלל בזה גם אם גזלה מבעלה דדמי הגזל עולה ממילא לפרעון כתובה וכן גזלן שהוציא שטר על הנגזל אינו יכול לשבע שלא נפרע השטר דהגזילה הוא על כפרעון וא"כ בשכיר דנשבע ונוטל ממילא נכלל הגלגול דאם חייב כלום לבעה"ב כבר נפרע משכרו ועיקר תרוצו שם דמגלגלין עליו ונשבע שלא קבל על שכרו ולפ"ז כאן בהיפוך השבועה שנשבע ונוטל ממילא ג"כ נכלל הגלגול שלא קיבל כלום בהיותו שותף וכדומה דאם קבל ממנו הרי אין יכול לשבע השבועה שמהפך עליו ואך יש נ"מ דהרי הדין בנתחייב לשבע וגלגל עליו אף אם רוצה לשלם עיקר השבועה מ"מ חייב לשבע על הגלגול ובזה כ' התה"ד דאם הפך עליו שבועה ואח"כ גלגל עליו יכול לומר איני רוצה בהיפוך ואיני נוטל ופטור משבועת הגלגול ודין זה הוא פשוט בעיני דודאי אין עליו חיוב שבועה כ"ז שלא ירצה ליטול ובודאי אינו דומה לנשבע ונפטר דכבר יש עליו שבועה לפטר ונתחייב גם שבועה ע"י גלגול אבל בנשבע ליטול כ"ז שלא ירצה לא יתבע וזה שכ' דהיפוך שבועה תקנתא הוא והיינו דמסביר עוד ביותר דכיון דמן הדין אין לו לשבע וליטול וא"כ ודאי דאין עליו חיוב שבועה ואיך נעשה עוד תקנתא דיהי' עליו חיוב שבועה. והנה אמת כי עדיין משכחת גלגול דהיינו ביש לו שטר בנאמנות כמו שכ' השע"מ נ"מ זו בסי' פ"ט אכן הת"ה לא איירי כה"ג דבזה ודאי הנכון עם הש"ך והנה אפשר דהתה"ד לא נתכוין לזה מ"מ כתבתיו דהוא נכון לדינא ועיין תומים: