אבני החושן חלק א קעד

בתחילה משום דמשביעין אותו ע"י ברי ואינו מובן ונראה לפרש כונתו דר"ל דע"כ למ"ד דאינו נשבע ומחשבין אח"כ ע"כ דהוא משום דעל טענת ברי משביעין וא"כ ודאי דגם בתחילה מחשבין דאל"כ מה יועיל החשבון אח"כ אם לא נדע מה מסרו לו ומדלא פליגו רק במחשבין לבסוף משמע דבתחילה ד"ה מחשבין וא"כ כונתו פשוט אכן הש"ע דהעתיק דבריו ע"כ לא פי' כן דהרי לא דיבר כלל מזה שיהי' זה לראי' כמובן ולכן ודאי דצ"ע ועיין שם בנתה"מ והתומים הקשה כיון דאין מחשבין בסוף למה לי חשבון בתחילה ונראה דהוא ע"פ הש"ס דב"ב (ד' ט') דאמרינן אין מחשבין עם גבאי צדקה שנאמר כי באמונה הם עושים א"ר אע"פ שיש לאדם גזבר נאמן בתוך ביתו יצור וימנה שנאמר ויצירו וימנו הרי דאף שאמר דבאמונה עושים מחשבין בתחילה והטעם פשוט שיפחד אולי לא יעלה החשבון בטוב וידקדק יותר אך זה צ"ע בלא"ה למה לא יחשבו מטעם שכ' הנתה"מ דיש ענינים שצריך ש"ד והיינו שבועת שומרין ובודאי לומר דזה הוא כונת הש"ע והעיטור הוא דוחק

ב) עד שיחשוד אותן בשתי מעין כסף. הטור הביא דרש"י ס"ל דחוץ השתי כסף בעי הודאה פרוטה ועיין ש"ך ס"ק ג' ולכאורה הי' הדבר תמי' בעיני אנה מצאו ברש"י כן דהרי רש"י קאי שם על הס"ד דבגמר' איתא והוא שיש טענה בינייהו שתי כסף (ופרש"י וזה מודה לו מקצת) ופריך הא תני ר"ח, לסיועי' לרב (דבעי שתי כסף חוץ ההודאה) ומשני אימא כפירת טענה כרב ע"כ וא"כ מה שפרש"י דמודה הוא מוכרת דהרי כן פירשו הש"ס לשון טענה דסגי שמודה קצת אף דלא נשאר שתי כסף וזה מוכרת אף להסוברין דלא בעי הודאה מ"מ בס"ד פירשו דהי' הודאה וא"כ מנא לן דבמסקנא ס"ל לרש"י דבעי הודאה וצ"ע אך כאשר חפשתי מצאתי בנמ"י חידושי שבועות שהי' להם גירסא אחרת ברש"י והי' כתוב במסקנא במה דמשני אימא כפירת טענה דבעי הודאה. ועיין שע"מ הקשה דמאי מהני הודאה הא יש לו מיגו דכ"ה דכיון דחבירו טוען שמא לא שייך אינו מעיז ונראה דלק"מ דהרי כבר כתבו דאף בהילך חייב וא"צ רק שיהא דוגמת ש"ד וא"כ אפי' כ"ה נשבע ומ"מ הוא דוגמא לש"ד. שוב מצאתי כן בתומים ס"ק ד' כמו שכתבתי

ג) דאין אומרים מיגו לאפטורי משבועה. התומים פי' משום דהוי העזה ומתרץ בזה קושיית הסמ"ע והמעיין בסמ"ע יראה דכל קושייתו הי' דלקמן סי' רצ"ו דכ' הרמ"א י"א דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה ואין דרך הרמ"א לכתוב מה שאין נ"מ לדינא וע"כ דקאי על דין זה דכאן וא"כ אין תי' התומים מעלה ארוכה ואך לפענ"ד לא אבין קושיית הסמ"ע דאיך יהי' נשמע משם דכאן ג"כ אמרינן מיגו והרי אף אי לא אמרינן מיגו כאן י"ל במיגו כל דהו אוקמי אדינא וע"כ כונתו של הרמ"א לענין הך דין גופא דנדע דלא אמרינן מיגו לשבועה

ד) השולח ביד חבירו חפץ למוכרו. התומים מתרץ מה שהקשה הרשב"א גבי הן הן שליחיו הן הן עדיו וקאמר השתא דתקון רבנן היסת והרי אף קודם דתיקנו היסת הא יש כאן שבועת המשנה תי' התומים דדוקא בשלחו למכור או לקנות מורי היתרא שקנה בזול אבל בשלח מעות למלוה אין שייך מורי היתרא וכן מתרץ הרמ"ע שציין הש"ך בס"ק ו' ובזה תרצתי דברי הירושלמי המובא שם בתוס' וז"ל בד"א (דבקידושין הן עדיו) בקידשה בשטר אבל בכסף הוי כנוגע בעדות והקשו הא משמע דאיירי קודם דתיקון רבנן היסת וא"כ אף בכסף לא הוי נוגע ולפי הנ"ל ניחא דבקידושין שקידש לו אשה לא גרע משלח לקנות ואדרבה שם דהאשה מיתרצת לו להתקדש ואין הכסף עיקר ואף בחנם, רוצית ואך מגזה"כ צריך ליתן כסף א"כ ודאי מורי היתרא ואך מדלא פירשו הפוסקים כן משמע דלא ס"ל חילוק זה ואך בקושיית הרשב"א נראה בפשיטות דהא לענין המלוה שלא הוא שלחם ליכא הוראת היתר ואך מה דאמרינן שם מיגו דיכלו למימר אהדרינהו ללוה ונגד הלוה יש להם הוראת היתר זה פשוט דאם לא יעשו שליחותו ליכא מורי היתרא כיון דהחזירו לו ובקיצור י"ל דכיון דיש להם מיגו וא"כ ל"מ לשיטת הרא"ש דהיכי דיש להם מיגו א"צ לשבע א"כ יש להם מיגו ואף לשיטת הסוברין דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה היינו רק מיגו דהעזה אבל כאן מה נ"מ בין מעיזין, נגד הלוה או המלוה וקצרתי עיין מ"ש בזה בחידושי לאה"ע סי' ל"ה דלענין לפטור עצמן אף בנתנו למלוה נאמנים ורק לענין עדות דהוי נוגעין בעי מיגו וכן באהדרינהו ללוה יש להם מיגו דנתנו למלוה ודו"ק

ה) חלקו השותפין ויש לעיין אם אח"כ תבעו והודה בפרוטה אם יכול להשביעו. ולכאורה הי' נראה דלהסוברין דבשבועת שותפין בעינן הודאה פרוטה א"כ הי' נראה דאין שום ראי' דמחל לו בשעת חלוקה די"ל כיון דלא הודה ידע דלא יוכל להשביעו לכן לא תובעו לשבע וא"כ עתה דהודה יכול להשביעו אבל הסוברין דלא בעינן הודאה א"כ ודאי מחל לו ולא מהני מה שהודה עכשיו. ושוב מצאתי שכבר דיבר מזה השע"מ וכ' דאף הסוברין דלא בעינן הודאה מ"מ כיון דהודה אח"כ הוחזק לגנב ואדעתא דהכי לא מחל השבועה כמ"ש בסי' ע"א דבהוחזק כפרן בטל הנאמנות ע"ש וטעם זה צ"ע דבהודה מעצמו לא הוחזק כפרן עיין לעיל סי' פ"ז סעיף כ"ת ואך לפענ"ד נראה אחר העיון דאף הסוברין דבעינן הודאה מ"מ פטור דהרי כבר הקשו דאף בהודה יהא נאמן במיגו דכ"ה וכתבתי בס"ק ב' דכך הי' תקנת חכמים וא"כ לא מהני המיגו וא"כ י"ל דוקא בהודה קודם חלוקה אבל אחר שכבר חלקו ונפטר כה"ג לא תיקנו וא"כ שפיר יש לו מיגו וכן הפרישה תי' דאין כאן מיגו דדילמא לא הורה היתר על מה שהודה ולא הי' לו הוראת היתר רק על השאר א"כ י"ל כיון דכבר כפר ע"כ דהי' לו הוראת היתר אף על פרוטה זו לא נאמר דאח"כ הודה ולא הי' יכול להורות היתר לעצמו כן נלפענ"ד כדי שלא לומר חדשות שאין מבואר בפוסקים

ו) והנתבע אומר חלקנו. מ"ש הקצה"ח דנאמן לומר תנאי הי' בינינו שאפטר משבועה וכ' הנחה"מ דליתא וכן כ' השע"מ והביא ראי' מתשו' חכמי צרפת רק קיהה בטעם הדבר ולי נראה פשוט דא"כ כ"א יאמר תנאי הי' בינינו שאפטר וא"כ מה הועילו חכמים בתקנתן ועיין סי' פ"ז שכן כ' הטו"ז באומר מחלת לי השבועה והביא ראי' מדברי התוס'

ז) וגם א"י להשביעו היסת שכבר חלק. הסמ"ע ס"ק י"ז כ' דאף רבינו האי דמחייב היסת בש"ד היינו בתבעו שבועה שנתחייב כבר אבל הכא עדיין לא נתחייב שבועה עיי"ש וקשה לי דהא בש"ס פ' כל הנשבעין רצה לחלק כה"ג וא"ל ר"נ אטו ב"ד מחייבו שבועה מעידנא דמת לוה מחייב שבועה ויש לחלק בדוחק

ח) ראובן שהטיל לכיס ת' דינרים והטיל שמעון מאתים וכו'. מבואר בפשיטות מדברי הש"ע דאם ידוע שנפחת ת"ק מחויב שמעון לשלם עוד חמשים מביתו ועיין תומים וכל האחרונים דהקשו דבטור ומחבר לקמן סי' קע"ו כתבו דאין השותף צריך לשלם מביתו כלל ותי' בחלוקים שונים ולפענד"נ פשוט דשם כתבו הטו"מ בלשונם השותפין שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים משמע דנשתתפו בזה שיטול זה כך וזה כך ובזה יהי' עסק השותפות ודאי יכול לומר על יותר לא ירדתי להפסיד אבל כאן דלא אמר ושמעון מאתים או ושמעון הטיל מאתים רק והטיל שמעון משמע שכך נזדמן במקרה והוא ברור למבין בלשון וא"כ בתחילה נעשו שותפין להתעסק ודאי דכל הפסד על שניהם בשוה דכי משום דחבירו הי' לו מעות ולא הי' לו לא יצטרך להפסיד וכ"ש אם ידוע אם הי' לו הי' ג"כ מטיל לשותפות ודאי אין סברא דכל