אבני החושן חלק א קעג

לומר יחלוקו גם מכל הפוסקים משמע דלא ס"ל כתי' של התוס' וגם התוס' עצמם נראה דאין כונתם דהחשוד פטור מהדין דא"כ הי' הדין בשניהם חשודים דפטור וע"כ צ"ל דלא כתבו רק כיון דרוצה לשבע מחייב עכ"פ שכנגדו לשבע (או דתי' הזה אתי אליבא דרו"ש ואליבא דר"מ דחזרה שבועה לסיני רק ז"א דא"כ איך יחלקו בין חשוד למתוך שאי"ל ורו"ש לעולם פטרו) אך טעמו של הרמב"ם י"ל בפשוט דהרי ס"ל בכל הנשבעין ונוטלין אף היכי דמדינא נוטלין בלא שבועה כמו בסעיף שאח"ז בשטר ג"כ אם א"י לשבע אינו נוטל וה"ה הכא כיון שתקנו חכמים דשכנגדו נשבע באי"ל אינו נוטל, ורק בשניהם חשודים הולכין אחר הדין או כן תקנו וק"ל ואך המחבר דלקמן בשער הביא שני דיעות די"א אם אין יכול לשבע נוטל בלא שבועה למה סתם כאן והי' לו להביא אף כאן דעת הרמ"ה דבשומר חשוד נוטל בעה"ב אף דאינו נשבע בעה"ב וצ"ל דכאן דטוען שמא נראה לו יותר דאין להוציא בשמא לכן לא הביא רק דעת הרמב"ם. עוד ראיתי שם בב"ת דכ' דהרמ"ה ור"י סברו דבחשוד ג"כ הדין מתוך שאיל"מ ורק שכנגדו נשבע דא"כ לא שבקת חיי לחשוד כתי' הראשון של התוס' והא דסברו דבשומר חייב משום דאיהו דאפסיד אנפשי' דלא הי' לו לקבל לשמור ע"כ ונראה דהא דכ' דאיהו אפסיד אנפשי' הוא יתור לשון והי' יכול לומר בקיצור כיון דמדינא חייב ואך שכנגדו צריך לשבע אם יכול אבל באינו יכול לא תקנו ועוד דהא כאן לא שייך לא שבקית חיי דאדרבה אם יפטור לעולם יכפור הפקדון ולא שבקית חיי לכשנגדו ולמה יעשו תקנה לחשוד ולא לשכנגדו וגם לפי דבפקדון דאפסיד אנפשי' לא תקנו שבועה א"כ אף בטוען בעה"ב ברי לא יצטרך לשבע וז"א וע"כ דרק יתור לשון הוא

ועיין תומים הקשה להסוברים דמדינא החשוד משלם אף בלא שבועה שכנגדו כמו בכל מתוך שאיל"מ א"כ מאי פריך בשבועות (ד' ל"ב) לאביי דאמר הכל מודים במשביע ע"א להעיד על החשוד דחייב קרבן ופריך הש"ס מי יימר דמשתבע והקשה התומים דילמא אביי ס"ל כר"פ דהיכי דמדאורייתא חזי כמו משחק בקוביא דאמר כיון דמדאוריי' חזי חייב קרבן שבועה וה"נ הרי מדאורייתא אין צריך שכנגדו לשבע והוא קושיית הרשב"א ונראה דהנה קשה על אביי דאמר הכל מודים בעד שכנגדו חשוד דחייב דלאו גורם לממון הוא רק ממון גמור והא מבואר בירושלמי הביאוהו כל המפורשים דבקיבל ע"א כשנים מ"מ אינו חייב קרבן כיון דעדותו אינו מחייב וה"נ הא אין ע"א קם לממון ורק הוא מחייב שבועה וממילא חייב לשלם וא"כ השבועה גורם ולא עדותו וא"כ אין זה רק כגורם (אמת לפי מ"ש הרא"ש דהיכי דמחויב מתוך שאי"ל אין עד מסייע פוטר י"ל דמיד הוי ממון אכן כל האחרונים הסכימו להרמב"ן דהעד פוטר וגם הרא"ש נראה דאינו סובר דהעד בא לממון דא"כ מצינו ע"א קם לממון רק כונתו דהוי כנגמר הדין שחייב לכן עד המסייע אינו קם לממון אבל כאן ודאי עיקר מה שמחייב הוא השבועה ואך כבר כתבתי הרבה פעמים כיון דע"א מחויב להעיד וכשכופר הרי נשבע לשקר ורק התורה מיעטה היכי דאין מפסיד ממון פטור מקרבן וכאן כיון דעכ"פ בא לשבועה וע"י השבועה יתחייב ממון וא"כ הוי הפסד ממון ע"י שאין מעיד ול"ד להך דירושלמי דאין זה שמקבלין אותו מכלל עדות והוא רק התחייבות בעלמא אבל כאן דיש הפסד ממון אף דבא ממילא הפסד מיקרי ולפ"ז מיושב קושיית הרשב"א והתומים ושפיר פריך מי יימר דמשתבעת דהרי העד עצמו אינו מחייב ממון רק שבועה מה תאמר הרי בא ע''י עדותו הפסד בזה אמרינן מי יימר דמשתבעת ויהי' הפסד ודו"ק כי נכון הוא. עיין סי' כ"ת כתבתי דמהש"ס נמי מוכח כירושלמי

ובחי' לש"ס כתבתי לאותה דיעה הסוברת דחשוד מדינא פטור פירשו באמת מי יימר דמשתבעת משום דמדאורייתא פטור ואי מדרבנן חייב מי יימר דמשתבע ובזה תרצתי השיטה שהביא הר"ן דאף במתוך שאיל"מ צריך שכנגדו לשבע והביא דהרשב"א דחה זה דא"כ למה לא פריך על אביי דאמר הכל מודים בנסכא דר"א כמו דפריך בחשוד מי יימר דמשתבע ואך תרצתי ע"פ הנ"ל דבנסכא דר"א לא הי' יכול להקשות דדילמא כר"פ ס"ל כיון דמדאורייתא חייב שוב העד חייב קרבן אבל בחשוד דמדינא פטור רק מתקנה שפיר פריך מי יימר דמשתבעת והארכתי בזה ואך יען כי אינו אלא לפלפולא קצרתי כאן ועיין בחידושי לאה"ע סי' ק' בזה

ח) לפיכך אם בעל הפקדון אמר בפני שלח בו יד. הש"ך ס"ק י"ב מתרץ שיטתו דכ' בסי' ע"ב דאם בעה"ב טוען ברי אין בו שבועת השומרין וכ' דאף דטוען ברי ששלח בו יד או פשע מ"מ שמא אכלו וצריך השומר לשבע שלא אכלו וא"י לשבע לכן בעל הפקדון נשבע שפשע או שלח בו יד ונוטל והנתה"מ כ' דאין מובן דהרי אינו מוטל על השומר רק שבועה שלא אכלו וע"ז אין בעה"ב יכול לשבע ומתרץ כיון דצריך לשבע שלא אכלו וממילא נתחייב לשבע ע"י גלגול שלא פשע ושלא שלח בו יד ואי"ל לכן נשבע שכנגדו ולא זכיתי להבין דהרי מבואר בסי' ע"ה דיעה הא' בסתם דלא אמרינן בשבועה הבאה ע''י גלגול מתוך שאיל"מ וא"כ דלענין השבועה שלא אכלו לא אמרינן שכנגדו נשבע דהרי א"י ורק מה שנתחייב ע"י גלגול והרי בגלגול לא אמרינן מתוך שאיל"מ וה"נ בחשוד למה ישלם עי"ז וביותר קשה דהרי אף הסוברים דאף בגלגול אמרינן מתוך כתבו שם הסמ"ע והש"ך דלא אמרו רק היכי דיכול לשבע על עיקר השבועה אבל היכי דמשלם עיקר השבועה לא שייך גלגול דהרי אין כאן שבועה וה"נ בחשוד דפטור מכל וכל איך שייך גלגול ולכן דברי הנתה"מ שגבו ממני ונראה עיקר כהקצה"ח דהש"ע סובר דשבועת השומרין הוא אף בברי. עוד הביא הש"ך דברי הטור דכ' אם טוען שלח בו יד או אכלו וגם שם קשה דהרי אין שבועת השומרין בברי ומתרץ בדוחק גם הקצה"ח תמה עליו ולא זכיתי להבין דהרי הטור לא כתב שטוען ששלח יד ופשע ואכלו רק טוען ששלח יד או טוען שאכלו וא"כ הש"ך לפי שיטתו הי' יכול לתרץ דברי הטור כמו שתירץ דברי המחבר דבטוען ששלח יד הרי צריך השומר לשבע שלא אכלו וכשטוען שאכלו הרי צריך לשבע שלא שלח יד וגם הרי הטור לא כ' דפשע וא"כ לעולם צריך לשבע שלא פשע ולק"מ וצ"ע לפרש דברי הש"ך

ט) וי"א כיון שהשטר מקוים בידו. עיין ש"ך ס"ק י''ד ועיין בסי' פ"ב דהש"ך מחלק לשיטת הש"ע בין כתובה לשט"ח ומ"ש שכן דעת רש"י היינו דלרש"י אף בכתובה נוטלת ועיין מ"ש בזה שם ובסי' פ"ז

סימן צג

א) אלו נשבעין בטענת שמא וכו' והאפטרופסים. לקמן סי' ר"צ בדין אפטרופוס כ' וז"ל כשמינו אותו צריך לחשוב עמו דהא על טענת ברי משביעין אותו ותמה שם בסמ"ע ס"ק ג' דהא גם בטענת שמא נשבע ולמה אמר דבטענת ברי משביעין (עיין תומים כאן שהביאו) ותי' הטו"ז דשם קאי על מינהו אבי יתומים דא"צ לשבע בשמא ומ"מ צריך לחשוב עמו משום דבטענת ברי משביעין ועיינתי בעיטור שממנו מקור הדין שהביא שם ולא משמע שם כן דבתחילה הביא הברייתא דפליגו רשב"ג ות"ק אי מחשבין באחרונה וקאמר דזה תלוי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן ולאבא שאול דאמר מינהו ב"ד ישבע א"צ לחשוב באחרונה כיון דישבע וכו' ואח"כ כ' אבל בתחילה ד"ה מחשבין דהא על טענת ברי משביעין לי' הלכך צריך לידע מה קיבל וא"כ ע"כ דקאי אף למ"ד דאין מחשבין באחרונה משום דנשבע מ''מ מחשבין