אבני החושן חלק א קעב

עדים מחייבין אותו קרבן וא"כ מאי שייך כאן מודה ר"מ וגם להיפך נראה דלא הי' יכול לומר דפטור משום דיכול לומר שכחתי דהרי כל טעמו דר"מ דמשום דאכל שוגג סובר דלא אכל לכן העדים מחייבין אותו אבל בעדות אם נחלה דשכח א"כ באמת נשבע ואם אמת דידע יהי' מזיד הרי חייב לכ"ע לכן נקט בשבועת ביטוי ושפיר משכחת דחייב בשוגג כגון שהי' שוגג על הקרבן ודוק כי קצרתי. וארוחנא גם בזה ליישב קושיית התומים דהקשה דהרמב"ם פסק כרבנן דעדים אין מחייבין קרבן דיכול לומר מזיד הייתי ומ"מ העתיק גם הדין בשפחה תרופה דפטור דהוא משום טעם אחר דהא מזיד חייב ורק משום דיכול לומר לא גמרתי ביאתי וכן בנזיר העתיק ג"כ משום דהוא מטעם לא עמדתי בטומאה רק טבלתי וא"כ למה לא העתיק הדין דלא ידעתי לך עדות דהוא ג"כ מטעם לא נתכונתי ולפי מ"ש דאיירי בשבועת ביטוי ניחא דהרי שם לחכמים בלא"ה יכול לומר מזיד הייתי ולא צריך לדברי חכמים טעם דלא נתכונתי דלדידהו יכולין לומר הטעם דמזיד הייתי כמו באכלת תלב ודו"ק. והנה השע"מ הקשה בגמר' דאמר לא נתכונתי לעדות והרי א"צ כונה בעדות וכ' כיון דלא נתכוין שכת וכבר נדחה זו לפי מה שכתבתי ואך נראה דכונת הש"ס לא נתכונתי היינו לא ראיתי כמו בכתובות פ"ב דאפי' דיירי בחצר אחד לא ראינו אינו ראי' והיינו כיון דלא נתכוין לא נתן לב לראות ודו"ק. והנה בקושיית המפורשים דהא יכול לומר דשכח נראה לפי מה דאמרו הפוסקים דאם מודה בעצמו שהוא חשוד נאמן נגד עצמו יש לפרש גם בזה והמשנה קמ"ל דאף בשבועת העדות נעשה חשוד ומשכחת בהודה מעצמו ויש לתרץ גם דברי התוס' הנ"ל ע"פ זה

ב) אבל בשבועה דלהבא כגון שלא אוכל ואכל לא נעשה חשוד. זה הוא שיטת רש"י והתומים הקשה דלשיטת רש"י בשבועת העדות במושבע מפי אחרים דאף בשתק ולא השיב כלום חייב וזה הוי ג"כ שבועה דלהבא דהרי הי' יכול להעיד וא"כ בגמר' דפריך למה לא חשיב במשנה שבועת ביטוי דנעשה חשוד ומשני משום דלא פסיקא לי' משום דלא משכחת להבא והרי גם שבועת העדות לא פסיקא ולמה קתני לה עיי"ש ואגב חורפי' לא עיין בסוגיא והש"ס לא מתרץ כלל משום דלא פסיקא לי' רק דשבועת ביטוי דלשעבר הוא בכלל שבועת שוא לכן לא חשבי' ואדרבה הרוחנו בזה דלא תקשה לשיטת רש"י לזה לא משני באמת משום דלא פסיקא ולפי הנ"ל ניחא דהרי חשיב שבועת העדות אף דלא פסיקא לכן הוצרך לתירוץ אחר ולשיטת התוס' דבשבועת העדות צריכין לענות אין אנו יודעין א"כ פסיקא לי' ואך בשבועת ביטוי ג"כ בכל ענין פסול לכן לא מצי לתרץ כן ודו"ק

ג) בשבועה דלהבא. עיין שע"מ הביא דברי כנה"ג דכיון דיש פלוגתא ופסול מספק מ"מ אם צריך לשבע אין מוציאין ממון ממנו דיכול לומר קים לי והשע"מ השיג דכאן בלא"ה כיון דפשע נעשה חשוד אף מספק ושכנגדו נשבע ונוטל ורק בדין דשנים אומרים כשר ושנים אומרין פסול כ' דתלוי בדין בלא הו"ל למידע אי מחויב שבועה ואיל"מ עיי"ש ולפענ"ד לפי מ"ש בסי' ע"ב וסי' פ"ט דכל היכי דאין משביעין אותו גרע ואין גובה אף בשבועה דרבנן וא"כ ודאי ל"ד לאיל"מ בלא הו"ל למידע עיי"ש כי קצרתי אכן יש לחלק בין שם לכאן דשם בכתיבה דהוא ליטול וכן בשכיר כן הי' תקנת חז"ל וא"כ צ"ע דאולי אין לחלוק על כנה"ג

ד) ספק מלוה ישנה. מה שהקשה התומים מקידושין עיין מ"ש בזה בסי' קכ"ו ואגב ראיתי דבר תימה בתומים שכתב לתרץ הקושיא שהקשו גבי הא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע יהא נאמן במיגו דכ"ה והקשו דילמא יש לו מלוה ישנה על מקצת ותי' התומים דיש לו מיגו למחול כל מלוה שיש לו כמ"ש הנ"י ע"כ ובמחכ"ח טעות פלטה קולמוסו דהרי אנן אמרינן דכופר מפני מלוה ישנה ואם ימחול איך יכפור

ה) מי שנתחייב ש"ד והוא חשוד. הנתה"מ וכן השע"מ לעיל סי' פ"ט הקשו דלפי מה שפירשו בדברי רבה דלכן אין מוב"מ נאמן במיגו דכ"ה דהוי מיגו דהעזה לאפטורי משבועה א"כ בחשוד דהוי לאפטורי מממון להימן במיגו דכ"ה (לשיטת הר"י שכתבתי בסי' פ"ט דהעזה במודה במקצת לכ"ה הוי העזה גדולה ניחא) ותירצו דהממון מכת השבועה אתי ור"ל דהוא אין חייב רק שבועה ורק ממילא נתחייב בממון וסברא זו קלושה מאוד וגם קשה לי דהרי הרא"ש ס"ל דהיכי דהוי מחויב שבועה ואיל"מ לא אמרינן עד מסייע פוטר משום דאין ע"א קם לממון והרי הממון מחמת השבועה קאתי וא"כ מה התם דהנתבע מוחזק מיקרי ממון גמור ולא אמרינן דלא עדיף משבועה דאתי מיני' כ"ש כאן לאוקמי ביד המוחזק וקצת י"ל לפי מה שכתבו קצת פוסקים דלא אמרינן מיגו מממון זה לממון אחר ורק לאפטורי משבועה מהני עיין תומים כללי מיגו סי' קל"ו י"ל להרא"ש דכאן דהוי לממון בלא"ה לא הוי מיגו ודוחק גם בס' דברי אמת מצאתי קושיא הנ"ל ולא תי' כלום

ו) ואם שניהם חשודים וכו' וי"א דיחלוקו. הוא דפסקו כר"נ דאמרינן עבד ר"נ עובדא דיחלוקו והקשו על הרי"ף דפסק דמשלם כמ"ש המחבר והרי קיי"ל כר"נ בדינא ונראה קצת ומקודם ניישב קושיית התוס' שם ואעתיק קצת הנה שם במשנה בהיו שניהם חשודים ר"מ אומר חזרה שבועה למקומה ר"י אומר יחלוקו ובדברי ר"מ דאמר חזרה שבועה למקומה פליגו רו"ש ור' אמי דרב ושמואל סברי חזרה שבועה לסיני ופטור ור"א אמר חזרה שבועה לנתבע ומתוך שאין יל"מ ואיתא שם דאמר ר"נ אם איתא לדרו"ש איתא ואי ליתא ליתא ופריך הש"ס אלמא מספקא לי' והא עבד ר"נ עובדא יחלוקו וכו' ואח"כ איתא שם א"ל רבא לר"נ הלכתא מאי (אי כר' מאיר או כר' יוסי) א"ל לא ידענא והקשו מתוס' דהרי בסמוך אמר עבד ר"נ עובדא דיחלוקו ואי דמעיקרא מספקא לי' ואח"כ פשיט לי' דא"כ מאי פריך הש"ס לעיל אלמא מספקא לי' והא עבד ר"נ עובדא דילמא הא דאמר אם איתא לדרו"ש הי' קודם דמפשט לי' עיי"ש. ונראה ליישב קושיית התוס' בדרך נכון ופשוט דאף דאמר ר"נ עבד עובדא דיחלוקו י"ל דהוא דמשום דמספקא לי' אי כר"מ אי כר"י ולכן מספק לא רצה להוציא מיד המוחזק ולכן פסק כר"י דיחלוקו דהרי אף ר"י דמיקל על הנתבע צריך לשלם חצי א"כ הדין דיחלוקו אכן כ"ז אם הפירוש בדברי ר"מ כר"א דחזרה שבועה לנתבע ומתוך שאיל"מ הכל א"כ מספק פסק כר"י דיחלוקו אבל אם הפירוש כרו"ש דחזרה שבועה לסיני ופטור וא"כ אי מספקא לי' הי' לו לומר דפטור וא"כ שפיר פריך הש"ס ומי מספקא לי' והא מדעבד עובדא דיחלוקו ע"כ דפשוט לי' דליתא לרו"ש רק כר"א ודו"ק כי תה"ל שחנני בדבר נכון (ולפ"ז נשמע דאף בס"ס אין מוציאין ממון ועיין ש"ך ס"ס צ"א בסופו) ולפ"ז יש ליישב דברי הרי"ף דאף דבכ"מ קיי"ל כר"נ בדיני כיון דהא דפסק ר"נ עובדא דיחלוקו הוא רק מחמת ספק אין ספיקו דר"נ מוציא מידי ודאי דר"א ודו"ק

ז) הי' החשוד שומר וטוען שאבד הפקדון ושכנגדו א"י לשבע וליטול. זה מדברי הרמב"ם ופשוט בדבריו כיון דאינו נשבע אינו נוטל וראיתי בב"ת שכ' בטעמו דסובר כאידך שנוי' דהתוס' ב"מ דלכן בחשוד לא אמרינן מתוך שאיל"מ דהרי הוא רוצה לשבע אם נניחנו עיי"ש וכונתו דתיקנו שישבע כנגדו ויטול אבל מהדין החשוד פטור לכן באין כנגדו יכול לשבע פטור ובעיני ודאי אי אפשר לומר כן בדעת הרמב"ם דהרי ס"ל בשניהם חשודים חזרה שבועה לנתבע ומתוך שאיל"מ ואם מהדין החשוד פטור הי' לו עכ"ש