אבני החושן חלק א קסט

גניבה ולמה אינו נאמן במיגו דהשאלתים ותי' דמיגו להוציא לא אמרינן והקשו האחרונים דלעיל בדיבור הקודם כתבו התוס' בפשיטות דנאמן גנובים במיגו דהשאלתים ולפי הנ"ל לק"מ דלעיל בנכנס ריקם ויצא בכלים נאמן ולא הוי מיגו להוציא כמ"ש הסמ"ע דלא הוי מוחזק וזה ברור ע"פ דברי הסמ"ע

והנה התומים הקשה על הסמ"ע דאם דוקא ראוהו נכנס ריקם א"כ איך שם הביאו התוס' ראי' מגודרות דאין להם חזקה ושם לא נכנס כלל ונראה דהנה בלא"ה צריך להבין דהרי לא כתבו התוס' דנאמן גנובים רק במיגו והרי בגודרות אין לו מיגו כלל ומ"מ נאמן ואין להמוחזק חזקה וח"ש המהרש"א דאם לקחם על הדרך אין כאן גניבה וס"ל להתוס' דאם טוען שגנבם מביתו נאמן והיינו במיגו שלקחם מהדרך ע"כ לא זכיתי להבין דבריו דאיך יכולים להביא ראי' מגודרות ומנ"ל להתוס' דאיירי אף בטוען גנבתים מביתי וכן הסוברים דאינו נאמן גנובים במיגו דהשאלתים נראה דאינו נאמן לומר גנבתים מביתי כמ"ש הנתה"מ ס"ק ח' לשיטתם וא"כ איך פשוט להם דאף מביתו נאמן ולכן נראה דודאי סברו התוס' דאף בלקחן מהדרך הוי גניבה וא"כ הדרא קושיא לדוכחא דאיך נאמן בלי מיגו. ואשר נראה ברור דהחילוק בין גודרות לשאר דברים דכבר כתבו כל האחרונים דלא קיי"ל כהרי"ף דסובר דדברים העשוין להשאיל הם בחזקת מ"ק ורק דמ"מ המוחזק לא הוי מוחזק גמור ועיין ס"ק שאח"ז אבל בגודרות ההולכים בדרך מעצמן מבואר דהם בחזקת מ"ק ולכן אף בלא מיגו נאמן כיון דהם בחזקתו אבל דברים העשוין להשאיל דאין כאן חזקת מ"ק בעינן מיגו ולא הביאו התוס' ראי' מגודרות רק דלא תימא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן א"כ זה הוי כחזקת ממון ואף מיגו לא יועיל ע"ז הביאו ראי' מגודרות דלא הוי זה כחזקה גמורה והראי' דלא מבטל חזקת מ"ק וה"נ עכ"פ היכי דאיכא מיגו באופן דנכנס ריקם דאינו מוחזק ומיושב קושיית התומים דהרי לא הביאו ראי' רק לנכנס ריקם דלא הוי מיגו להוציא ע"י אחזוקי בגנבי לא מחזקינן ודו"ק

יב) הוחזק זה ונתפרסם לגנב וכו'. הסמ"ע כ' דמ"מ בעינן כל הנהו ריעותות והש"ך כ' כיון דנכנס ריקם אבד חזקת ממון שלו ואף בליכא ריעותא מהימן בעה"ב במיגו והתומים הוסיף דבכל דברים העשוין להשאיל עכ"פ הוא בחזקת מ"ק לענין זה דלא הוי מיגו להוציא וצ"ע אך קצח משמע כן בהרמב"ם דכ' דדברים העשוין להשאיל יכול גם לטעון הפקדתים לך והרי בזה מגרע לחזקת שאלה ומשמע דמכח מיגו נאמן ועיין סי' קל"ג ולא נפניתי כעת לעיין בזה

יג) במיגו דהחזרתים לך דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים. ובס' שע"מ הקשה דמ"ש מכל הוחזק כפרן ומחלק בין הוחזק כפרן בפני ב"ד להוחזק כפרן בפני עדים וכן כ' הקצה"ח בסי' ע"ט ולא ראו שכבר דחה התומים והעיקר דעל אותו שקר דלא ראינו לא אמרינן דמשקר דפושעי ישראל מלאים חרטות וניחא לי' דלא לקריא גזלנא

יד) והיתה החבלה במקום דלא אפשר לחבול בעצמו. עיין תומים דאף בד"נ מהכי ידיעה בלא ראי' ועיין בחידושי לאה"ע סי' מ"ב דכל הפוסקים אין סוברים כן והארכתי שם בדברים נכונים לפרש שיטת הש"ס

סימן צא

א) בעה"ב שאמר לחנוני חן לפועלי סלע. עיין סמ"ע וש"ך ס"ק א' דה"ה באמר תן לבני צריך החנוני לשבע ואף דאין משלם רק תשלום אחד והמחבר בסעיף ב' כ' דבאינו משלם רק תשלום א' אין צריך לשבע התם משום דאין מפסיד כלום אבל כאן אף תשלום אחד אינו מחויב ע"כ והשע"מ הקשה דא"כ מאי הקשה לקמן הר"י אבן פלאט במתו פועלים וחנוני תובע דנוטל בלא שבועה מהוציא הוצאות על נכסי אשתו וממכיר כליו דישבע כמה הוציא והוצרך לתרץ דחזקה שליח עושה שליחותו הא מעיקרא לק"מ דשם במוציא הוצאות אם לא הוציא אף תשלום זה אינו מחויב עיי"ש ונראה דלק"מ דלכאורה אין מובן דמה לנו בזה דבעה"ב אינו מפסיד וכי משום דמחו הפועלים הריוח הוא לחנוני והרי אם לא נתן אין מגיע לו ודחי ממש לתן לבני ומה להחנוני בזה שהפועלים עשו אצל בעה"ב אך כונת הש"ך ע"כ צ"ל דכיון דכבר כ' הר"י אבן פלאט דחזקה שליח עושה שליחותו ומחויב מדינא אף להחנוני והי' מהדין דלעולם יטול בלא שבועה אך כיון דבעה"ב מפסיד דצריך ליתן לפועלים דין הוא שישבע והיכי דא"צ ליתן לפועלים דאין מפסיד נוטל בלא שבועה כפי הדין ובזה כ' הש"ך דתן לבני כיון דאם לא נתן מיקרי ג"כ הפסד לכן צריך לשבע וזה פשוט אבל קודם שמתרץ הר"י אבן פלאט חזקה שליח עושה שליחותו ומ"מ קס"ד דבתשלום אחד אין צריך לשבע אף דזה מיקרי ג"כ הפסד דאם לא נתן אינו מגיע לו שפיר הקשה ממוציא הוצאות ודו"ק. והי' לי מקום ספק באם אין הבן כאן דאין מכחיש להחנוני והוא לבדו תובע לכאורה לדעת המחבר בתשלום אחד דא"צ לשבע הוא משום דאין בעה"ב מפסיד וכאן הרי כ' הש"ך דמקרי הפסד כיון דלא הי' חייב כלום א"כ אף באין מכחיש צריך לשבע ואך לפמ"ש דאף באין מפסיד אין מהדין לשלם רק משום דנתחייב מן הדין לשלם וא"כ ה"נ כיון דאין הבן מכחיש חייב ליתן לו שוב לא מיקרי הפסד וא"צ לשבע לדעת המחבר

ב) שניהם נשבעין. הש"ך ס"ק ג' כ' דאף בחנוני עכו"ם צריך הפועל לשבע והקצה"ח השיג ע"ז דכיון דעכו"ם חשוד ואינו נוטל וא"צ רק תשלום אחד אין הפועל צריך לשבע ואף להדיעה דחנוני חשוד נוטל בלא שבועה הוא רק מטעם חזקה דעשה שליחותו וזה אין שייך בעכו"ם דאין חזקה דאינו משנה בשליחות ע"כ. והנה אפשר לפרש כונת הש"ך דאיירי בעכו"ם אלם ומוכרת הבעה"ב ליתן לו שוב ראיתי שכן פירש הנחה"מ ואך לפענ"ד נראה דודאי אף בחנוני חשוד אין הפועלים נוטלין רק בשבועה ולא אמרינן דהיכי דאין משלם רק תשלום א' נוטלין בלא שבועה רק היכי דמדינא אינו משלם כגון שאין הפועלים כאן ואין תובעין דמתו וכה"ג אבל כאן דהחנוני עומד וצוח שכבר נטלו הפועלים ממנו א"כ ל"מ לשיטת המחבר דס"ל דבמתו פועלים נוטל בלא שבועה וה"נ כ"ז שאין הפועלים נשבעין יאמר החנוני דלא יטלו וממילא יטול הוא בלא שבועה אף דהוא חשוד ובע"כ צריכין הם לשבע ואף דכ' הש"ך דהחנוני נשבע תחילה היינו כששניהם נשבעין ספיקו דפועלים עדיף דעבדי גבי' אבל ודאי מוטל עליהם שבועה אף שעדיין לא נשבע החנוני דהא כ' הסמ"ע ס"ק ד' דאין יכול לעכב עד שיבוא השני אבל מ"מ לא יעלה על הדעת דאם אין החנוני כאן שיטלו בלא שבועה לפי שעדיין לא נשבע אך אף לדעת הרמ"א דבמתו פועלים צריך ג"כ החנוני לשבע היינו דאין לו נאמנות בלא שבועה אבל לא דנאמר דאין טענתו טענה ופשוט בעיני דאם אין הפועלים נשבעין הדין דיהא המעות מונח עד שיבוא אלי' אף דהוא חשוד ומה שכ' הקצה"ח דבעכו"ם אין שייך חזקה שליח עושה שליחותו לפי ענ"ד נראה דעיקר הדבר לאו משום חזקה הוא דהא כבר תמה התומים דאין זה חזקה רק באיסור וגם שם רק לחומרא ואני אוסיף דהרי חזינן בסי' פ"ט דאף ביש עדים ששכרו צריך ג"כ עדים שעשה מלאכה אף דבש"ס אין נזכר מזה ולא אמרו דא"צ עדים מטעם חזקה וע"כ דאין זה חזקה והתומים דחה דברי הר"י אבן פלאט דכ' דיש לחנוני חזקה דעשה שליחותו ואך לי נראה כונתו דר"ל כיון דציוה לו ליתן א"כ סמך עליו שיעשה וחייב עצמו בזה (ומ"ש הר"י אבן פלאט דל"ד להוציא הוצאות דכאן חזקה וכו' כבר כתבתי בס"ק א' דעיקר כונתו דחייב מדינא וכיון דאין מפסיד א"צ לשבע) וא"כ חזקה זו שייך אף בעכו"ם