אבני החושן חלק א קסז

נתנה לו אחר זמנו נשבע ונוטל והיינו משום חזקה דאין בעה"ב עובר בב"ת והא מבואר בב"מ דלמ"ד אומן קונה בשבח כלי אין עובר בבל תלין עיי"ש שדחקו ולפי דעתי נראה דלק"מ דאף דאומן קונה בשבח כלי מ"מ זה פשוט דאין לו קנין רק נגד שכרו ואם יש שבח יותר אין זה שלו וא"כ באומן אומר שתים קצצת לי ל"מ לדברי התומים שהבאתי ס"ק ז' דע"כ איירי שרוצה יותר ממה שנשכרין פועלים וא"כ שכר היתר אין שבח זה בכלי וא"כ ודאי דעובר ואף לפי מ"ש שם דלא משמע כן מ"מ סתמא דמילתא איירי ברייתא דיש פועלים הנשכרין כפי מה שאומר בעה"ב וא"כ תביעת האומן אין זה ניכר בכלי ובודאי בזה עובר בב"ת ובב"מ דאמר אי אומן קונה אין עובר הוא משום דסתמא איירי בנשכר כדרך הנשכרין וזה בעיני לדבר פשוט ואך אדרבה באם נימא דאתיא ברייתא כמ"ד אומן קונה בשבת כלי יתיישב בזה קושיית התוס' שהקשו למה אחר זמנו אינו נשבע ונוטל והרי הטעם משום חזקה דאינו עובר בב"ת וכאן הרי חזינן דעבר דהרי אותה אחת שמודה ג"כ לא פרע עיי"ש ולפי הנ"ל ניחא דדוקא במה שאינו מודה עובר אבל במה שמודה הרי אומן קונה בשבח כלי וליכא ב"ת ודו"ק כי נכון הוא. ומה שהקשו התוס' עוד דהא צריך לבעה"ב שני חזקות דאינו עובר ואין שכיר משהה וכאן הא שהה כבר כ' התומים בשם הנ"י דחזקה זו דאינו עובר בב"ת די שלא ישבע השכיר ויטול ורק כיון דאין שכיר עובר בבל תגזול הי' ראוי שעכ"פ ישבע בעה"ב לכן צריך גם לחזקה דלא שהה אבל כאן במב"מ דבלא"ה צריך לשבע ורק שלא יטול השכיר די בחזקה דאינו עובר בב"ת

ואגב אבאר דבר אשר הוא תמי' בעיני בדברי התוס' שכתבו הרי עבר וא"ל דברשותו השהה ולא עבר בב"ח דאכתי צריך ב' חזקות וכו' ודבריהם מ"ש דברשותו השהה לא אבין כלל דא"כ אין כאן חזקה דאינו עובר לומר דפרע ומה לי דחזינן דעבר או דהרשהו וד' יאר עיני והתומים ס"ק י"ב ראיתי כעת מפלפל ע"פ דבריהם אלו מדבריהם שגבו ממני. ועל מ"ש הר"ן דאם האומן מוחזק א"צ לשבע דכל השבועה הוא להפיס דעתו של בעה"ב וכשאומן מוחזק מפויס ועומד הוא כ' הש"ך דהרי בקציצה קיימינן דאין השכיר נשבע כבר תמהו עליו דהא הברייתא אליבא דר"י דאף קציצה לא דכיר והנתה"מ כ' דהא הא דאמרינן להפיס דעתו של בעה"ב הוא משום קושיא וניתיב לי' בלא שבועה וכבר כתבו התוס' דקושיא זו לא קשה לר"י עיי"ש וזה ג"כ לק"מ דהמעיין בר"ן תחילת הסוגיא יראה דאין סברתו כסברת התוס' ורק מכח תקנה פריך דליתיב בלא שבועה עיי"ש

יג) שאינו יכול לטעון לקוח. הנתה"מ הקשה דלהדיעה המובא בסי' ע"ב דאם ידוע שבא לידו בתורת משכון אף דאין לו מיגו דלקוח נאמן לשבע כמה הלוה עליו וה"נ הא ידוע שבא לידו בתורת אומנות עיי"ש ועיין מ"ש ס"ק ז' ואך נראה דיש לחלק דמשכון ודאי עד כדי דמיו הוי דררא דממונא והרי יש פוסקים כתבו דמה לי משכון מה לי לקוח אבל אומן דיש קציצה וקצבה לשכרו אין סברא דלהימן עד כדי דמיו וכמו דידעינן דמגיע לו שכר ה"נ ידעינן דיש לבעה"ב איזה שיווי בהחפץ אם בעה"ב אומר שקצץ לפי מה שפועלים נשכרין

סימן צ

א) הנגזל. הש"ך ס"ק א' הביא דהלח"מ הקשה למה כ' הרמב"ם דקנס הוא הא בכל חשוד שיש עדים על המקצת שכנגדו נשבע ונוטל ותי' הש"ך דכאן דאומר ששלו נטל לולי קנס לא הי' חשוד והתומים תמה מלקמן סעיף ה' דלא הי' בעה"ב בביתו דפטור והרי שם דלא קנסוהו וניחא לי' לבעה"ב שישבע למה פטרוהו משבועה ועשאוהו חשוד לטובתו ע"כ ולק"מ דאין כונת הש"ך שקנסוהו לשלם רק קנסוהו להיות חשוד לעולם כדמשמע לשון הש"ס וממילא שכנגדו נשבע ונוטל ומה שהוצרך הרמב"ם לומר בלשון קנס ולא אמר שעשאו אותו לחשוד כבר מתרץ הש"ך זה בתחילת הס"ק דנ"מ דלא קנסו בנו ובלח"מ מתרץ דאף היכי דאין עליו שבועה כגון שאומר הילך נשבע הנגזל ונוטל ובתומים ונתה"מ כתבו דאף ר"י מחייב בהילך כמ"ש בר"ן וא"כ מאי פליג את"ק עיי"ש ואין זה מוכרח בהר"ן דלא כ' זה רק לס"ד דש"ס גבי אומן למה א"צ לשבע דמודה במקצת ע"ז קאמר די"ל דאף בהילך מחייב אבל למסקנא דקאמר הש"ס דצריך לשבע י"ל דר"י אינו מחייב רק במודה במקצת ממש

ב) הקצה"ח הביא דברי הכנה"ג בשם הרדב"ז דיורשים שטוענים כך פקדנו אבינו שגזלתיו נשבעין ונוטלין ותמה הקצה"ח עליו ואמת אתו רק הכנה"ג דילג בדברי הרדב"ז ולשון הרדב"ז כן הוא דבפקדנו אבא אין נוטלין בשבועה אבל ביודעין בעצמן אף דבשכיר לא תקנו כאן א"צ תקנה דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל והעתיקו התומים סוף הסי' והתומים הקשה עליו למה כ' שהוא לא מכח דין המשנה והרי מבואר במשנה דאף שומר נשבע וכי גרועי בניו משומר עיי"ש ולא אבין דבמשנה בעה"ב חי ולדידי' עשו תקנה דאף שומר נשבע אבל במת סובר הרמב"ם דלא תקנו לבניו שישבעו ויטלו רק היכי דיש עליו ש"ד דנוטלין מדין חשוד דנשבע שכנגדו ונוטל והקצה"ח הביא בשם הרמב"ן דאף במת בניו יורשין כח האב ואף בכבר החזיר נשבעין בניו וכן בהילך לפי מ"ש הלח"מ והרדב"ז אין סובר כן וצ"ע לדינא

ג) וכשיוצא ראוהו שהיו כלים תחת כנפיו. עיין ש"ך ס"ק ג' דכ"ז בראה אח"כ מקצת כלים בידו אף דאית לי' על השאר מיגו דלא נטלתי או החזרתי נשבע הנגזל אבל בלא ראו אח"כ בידו דיכול לומר דהחזיר נאמן במיגו והתומים השיג עליו והיינו דהרי אף בהחזיר אותן הכלים נאמן הנגזל על אותן כלים שאומר לא נטלתי לשבע וליטול והנתה"מ ס"ק ב' מסביר כונת הש"ך דאם לא ראה הרי יש לו מיגו להודות להתובע על כל הכלים שנטל והי' טוען שהחזיר והי' נאמן דהגוזל בעדים נאמן שהחזיר ע"כ ולא הבנתי דבריו דהרי כבר השיב התומים ע"ז דאף דודאי שלא החזיר יותר רק אותן הכלים שראו העדים שנטל מ"מ הרי שוב אינו מוחזק לגזלן דשמא לא גזל יותר ומ"מ נאמן הנגזל ליטול בשבועה וע"כ דהוי מוחזק לגזלן אף דהחזיר א"כ ה"ה בלא ראה בידו למה אינו נאמן הנגזל לשבע ורק דתאמר דלא עשו תקנה לנגזל רק לשבע שנטל אבל לשבע שלא החזיר לא האמינוהו א"כ אף בראה מקצת ולא החזיר אותן מ"מ על הכלים שטוען יותר ממה שראו שנטל אפשר דהחזיר א"כ יהא נאמן דשלו נטל במיגו דהחזרתי ומ"מ יש ליישב דברי הש"ך דודאי אף דהחזיר לפנינו כיון דבעה"ב נאמן שנטל יותר אין זו חזרה אבל בלא ראה נאמן שעשה חשובה והחזיר כל מה שנטל והוי כלא גזל כלל ועיין ס"ק שאח"ז

ד) בעה"ב נשבע בנק"ח ונוטל. עיין ש"ך ס"ק ז' ודעתו דכל היכי דיש לו מיגו דלקוח כגון לדברי הטור דסובר דאף בנכנס לביתו למשכנו צריך ג"כ שאין בעה"ב עשוי למכור כליו ובעשוי למכור נאמן לטעון לקוח ה"ה דיכול לומר בחובי נטלתי והנתה"מ ס"ק ג' כ' דדוקא באותן כלים שראו העדים שנטל נאמן במיגו דלקוח כיון דאינו נגד החזקה אבל באותן שלא ראו דנאמן הבעה"ב משום דהוא גזלן שנכנס למשכנו והאמינו לנגזל לשבע וליטול בזה לא מהני מיגו עיי"ש והדבר תימה והוא נגד הסברא דאם נאמן על אותן שראו העדים לא יהא נאמן על אותן שלא ראו והרי אמרינן דאף דנכנס למשכנו מ"מ כיון דבעה"ב עשוי למכור י"ל דלא נטל כלל למה גרע אותן שלא ראו