אבני החושן חלק א קסג

חייב בא"י אם נתתייבתי ושם באם לא אישתעבוד נכסי עיי"ש

ט) אם הודה בתמשים שבע"פ וכפר בחמשים שבשטר וכו' משלם הנ' שהודה ושל השטר ישבע בעל השטר ויטול עיין ש''ך ס"ק מ"ח הקשה יהא נאמן במיגו דהי' מודה השטר והי' כופר שבע"פ ומתרץ דכיון דלעולם השטר בתקפו והנתה"מ מפרש דבריו דלא מהני מיגו נגד שטר והא דבכל המקומות אמרינן מיגו הוא משום דכיון דהי' לו מיגו לא חשש להניח שטרו בידו עיי"ש ואין זה מובן ובטוען פרעתי במיגו דמזויף אף אם בשעה שפרע הי' יכול לקיימו מ"מ אמרינן דנאמן במיגו ואך כאן נראה כונת הש"ך דודאי אם הי' משיב אני חייב לך בע"פ רק כיון דיש לך שטר שהוא שקר לכן לא אתן לך אח הבע"פ עד שתחזיר השטר בזה ודאי דנאמן במיגו וכמו במשכון דנאמן להחזיקו בטענה שאתה חייב לי אבל ברוצה להחזיר תיכף מה שמודה ומה שבשטר אינו רוצה להחזיר בזה הוי כמו במי שיכול לגנוב משל חבירו ולא גנב ועי"ז רוצה להחזיק של חבירו במיגו שהי' יכול לגנוב ממון אתר וה"נ רוצה להחזיק מה שחייב ע"פ דין בודאי במיגו שהי' יכול לכפור ממון אחר ובכזה ודאי לא אמרינן מיגו מממון זה לממון אחר ודו"ק כי הוא אמת אף שהוא סברא דקה

י) דשטר הוי כמו קרקע מ"ש הש"ך ס"ק מ"ט דרש"י ג"כ סובר דאם מודה מה שבשטר אף בלא קרקע הוי הילך עיין מ"ש בזה סי' ע"ה ס"ק ג' דלא משמע כן ברש"י שוב ראיתי שכן כ' התומים כאן

יא) אבל אם אין יכול לקיימו לא הוי שע"ק. הוא מדברי הרמב"ן דאף דתחילת השטר הי' שע"ק מ"מ עכשיו הרי יכול לכפור ובס' שע"מ תמה דהרמב"ן בחי' ב"ב הביא ירושלמי דבעי אי ע"א בשטר זוקק לשבועה ופריך וע"א מילתא הוא ומשני במצאו לקיים ע"א ולא מצאו לקיים כתב השני ופי' הרמב"ן דבעי אי ע"א בשטר זוקק לשבועה דאפשר דאינו זוקק משום שע"ק ופריך וע"א מילתא היא מאי שע"ק יש בע"א ומשני במצאו לקיים וכו' ועכשיו אף דלא מצאו שע"ק הוא הרי אף דעכשיו אינו שע"ק מ"מ הוי שע"ק משום דתחילה הי' שע"ק וה"נ תחילה הי' שע"ק עיי"ש. והנה מהנראה דשם לא איפשטא וא"כ לק"מ אך בלא"ה כבר כתבתי בסי' פ"ז דאין ע"א עדותו על שבועה כמ"ש הרמב"ם ועיקר ביאתו להצטרפו, עם השני ואין מקבלין כלל עדותו שהרי על ממון העיד רק חיישינן לדבריו ובעי שבועה וא"כ עיקר עדותו ע"י עד השני לכן שפיר י"ל דהוי שע"ק ועוד יש לחלק בא"א

יב) אבל כת"י אף שיש בו נאמנות. הש"ך ס"ק נ"א חולק ע"ז כיון דאין יכול לכפור הוי הילך והתומים תמה עליו דהא בהיו המזיקין שנים צריך לשבע ש"ד אף דהיו עדים ואין יכול לכפור וכ' שהוא ראי' ברורה ואחריו החזיק הנחה"מ ובעניי לא אבין דלמה הוצרך לחפש ראייתו מרחוק ולא הביא מר' חייא קמייתא דהעדאת עדים מחייב שבועה אף דקצת פוסקים פירשו דשם נתחייב מתוך טענתו הא הרמב"ם ורוב מהפוסקים לא כתבו כן וע"כ דרק עדים הבאין אח"כ יש בזה דין כמו הודה במקצת דג"כ אין יכול לכפור אחר הודאתו אבל שטר שהוא ביד המלוה קודם תביעתו אין כאן הודאה כלל והא דכ' הש"ך משום הילך אזיל לשיטתו דאף בשטר סובר דדוקא אם מודה מה שבשטר וכבר חלקו עליו וכן הב"י כ' הטעם דלא מיקרי הודאה עיין קצה"ח סי' פ"ז ודו"ק כי קצרתי. ואגב אזכיר דהתומים כאן העלה דכל שטר לאחר תקנת הגאונים דגובה ממטלטלי אין כאן שע"ק רק כיון דאין יכול לכפור פטור משבועה ותימה דלעיל סי' ל"א בשתי כחתי עדים דהאחת פסולין ומוציא שני שטרות מחתימות אלו שני כתות דגובה הקטן וכ' הרמב"ם והמחבר דצריך לשבע ש"ד ותמהו דלמה ישבע וכל התירוצים נדחו רק התומים כ' דהוא משום תקנת הגאונים וכאן הודה התומים דבאינו יכול לכפור פטור משבועה אף אחר תקנת הגאונים והקושיא שם תמו' מאוד: סימן פט

א) השכיר. הש"ך ס"ק א' הביא דברי המרדכי דיש מחלוקת בין הפוסקים אם השכיר יכול להפוך השבועה על בעה"ב לומר השבע והפטר דר"י מיגש כ' דיכול להפוך ומהר"ם כ' דאין יכול להפך וכו' והש"ך השיג ע"ז דודאי אף הר"י מיגש סובר דאין יכול להפך דהנתבע יאמר את לית לך גבאי ולא מידי אי ניחא לך בתקנת חכמים השבע וטול ולא קאמר הר"י מיגש רק דיכול להפוך על היסת מטעם אי אפשי בתקנת חכמים ובזה ודאי אין חולק עליו עיי"ש. והנה אף כי מהנראה שדברי הש"ך נכונים בכונת הר"י מיגש והרי המרדכי עצמו כ' ונראה טעמו דכל האומר אי אפשי וכו' אף דיש לדחוק בדברי המרדכי דלהפך אותה השבועה ג"כ שייך אי אפשי דהרי אמרו בש"ס שקלוהו רבנן שבועה מבעה"ב ושדיוהו אשכיר וכמ"ש התוס' שם ד"ה עקרוהו דעל בעה"ב שייכא טפי אך מ"מ נראה דהמרדכי סובר שם דאין חילוק בין שבועה זו להיסת דבשניהם בעי נק"ח לכן כ' סתם דסובר דיכול להפך אכן מ"ש הש"ך דאין חולק ע"ז ולפענ"ד נראה דמהר"ם במרדכי חולק אף על זה וס"ל דאין יכול להפך אף היסת ולא מטעם אי ניחא לך בתקנת חכמים השבע רק כיון דבעה"ב טרוד בפועליו ומהר"ם סובר כמ"ש התוס' שם בד"ה א"ה לשקול בלא שבועה דכתבו דרבנן תשבו אותו לודאי שוכח וא"כ אינו יכול להפוך ומ"ש דהכא לאו לטובת השכיר נתקנה ר"ל כמו שאמרו בש"ס א"ה נשקול בלא שבועה ומשני להפיס דעתו של בעה"ב וא"כ לאו לטובתו הוא דמן הדין הי' נוטל בלא שבועה כיון דבעה"ב טרוד וא"כ אין יכול להפוך וזה מוכרת בדברי מהר"ם דהרי כ' אמנם, אם השכיר אומר השבע לי שאינך יודע צריך בעה"ב לשבע משמע דוקא שישבע שאינו יודע יכול להפך אבל לשבע בברי שפרע אינו יכול להפך אף היסת וזה תימה על הש"ך שכ' שאינו חולק ע"ז והרי מבואר כמ"ש ודו"ק

אכן הר"י מיגש סובר דאינו ודאי דשכח וכן נראה מדברי הרמב"ם שכ' בפ' י"א מה' שכירות וז"ל בעה"ב טרוד בפועליו והשכיר אליו הוא נושא נפשו וכו' הרכיב שני הטעמים הנאמר בש"ס וס"ל דלא חזר הש"ס מטעם כדי חייו שאמרו בתחילה וצריך שני הטעמים וכמ"ש כן הרבה מקדמונים ונראה דהיו מוכרחים לפרש כן משום דאמרו אח"כ בש"ס דהיכי דיש לו מיגו דלא שכרתיך נאמן משמע דאין זה ודאי דשכח ונראה עוד דמפרשי דהא דאמרו משום כדי חייו הוא רק משום חשש טרוד של בעה"ב ושמא לא פרע לו אבל אם לא הי' טרוד הי' די שישבע ולא ניחוש לכדי חייו דאין אנו חושדין אותו שישבע לשקר וא"כ כשפרע הרי יש לו לחייו וזה שאמרו בש"ס ומשום כדי חייו נקנסינהו לבעה"ב והיינו שהרי ודאי פרע וע"ז אמר דטרוד בפועליו וא"כ אף דרבנן לא חששו שמא ישבע לשקר ורק משום דפעמים משכחת שמחמת אונסו ישבע ולא יהי' להשכיר כדי חייו תקנו שישבע השכיר ודו"ק ולפ"ז ודאי להרמב"ם הנכון כמ"ש הש"ך דיכול להפך על היסת ואי"ה יתבאר עוד לפנינו בזה אי הוי כודאי שכח

עוד כ' הש"ך בס"ק א' שם דאם טוען בעה"ב א"י אם פרעתיך פשיטא דנוטל השכיר בלא שבועה וכן הוא בטור דקמ"ל דלא תימא כיון דחשבוהו רבנן לטרוד א"כ הוי לא הו"ל למידע ויצטרך לעולם השכיר לשבע ודברי הב"ח דחוקים עיי"ש ואם נאמר דבאמת זה הוי כלא הו"ל למידע צריך לומר דאתא הטור לאפוקי מהך דיעה הסוברת דבלא הו"ל למידע אף בא"י אם פרעתיך פטור קמ"ל ומ"מ לדינא פשוט דלכ"ע נוטל השכיר בלא שביעה ואף להסוברים דבלא הו"ל למידע פטור ואף דכתבתי לעיל סי' ע"ב דהוי כלא הוי לי' למידע היינו בטוען ברי ואנו חושבין דשכח א"כ לא גרע אבל בטוען שמא פשוט דחייב: