אבני החושן חלק א קסא

מצוין אצל דין מומחין הן לכן אין הבע"ד נאמן שטעה הדיין בש"ה ולמה יהא כאן נאמן שזכה ע"י טעות הב"ד וצ"ע לפענ"ד

כח) נשבע היסת ואח"כ הודה בעצמו במקצת אם הודה שלא ע"ד חשובה אינו נפסל לשבועה ע"פ עצמו. הסמ"ע ס"ק פ"ח כ' דר"ל דחוזר ונשבע כיון דהודה ששבועה ראשונה היתה שקר והקצה"ח כ' דודאי יכול לשנות מפטור לפטור ועיקר הטעם משום דחייב ש"ד והוא לא נשבע רק היסת ונכון כדבריו אכן אני תמה למה ישבע הא יש לו מיגו דכופר הכל דכאן לא שייך אין אדם מעיז דהרי כבר נשבע וא"צ אלא לשתוק ואף אם תובעו שנית חוץ דמסברא נראה כיון דכבר העיז אינו בוש להעמיד שקרו אכן בלא"ה הא מבואר באה"ע סי' י"ז סעיף ב' דאם זינתה שוב לא שייך החזקה דאין אשה מעיזה פני' שתהימן לומר גרשתני דמחמת בושה מעיזה וה"נ כיון דכבר נשבע ואף דבדוחק יש לחלק דשם איתרע רק החזקה דאינה מעיזה ואמרינן דמעיזה אבל מ"מ מיגו דכ"ה אין כאן דעדיף לי' לטעון ולהודות ולא להעיז דזה דוחק ובפרט לפי מה שכתבתי הרבה פעמים דודאי מי שרוצה לגזול מעיז ג"כ רק היכי דאין כונתו רק לאשתמוטי אינו מעיז לכפור הכל וזה לא שייך בנשבע כבר. ושוב עיינתי בב"י דכ' דלשון ונשבע אין נוח לי וצריך לדחוק ולפרש דה"ק מועיל שבועתו שנשבע כבר ולכן באמת לא העתיק המחבר בש"ע כאן דצריך לחזור ולשבע ואך הסמ"ע והב"ח כתבו דדברי הב"י אין נראין דלמה לא יצטרך לשבע ולי נראה דאפשר כונת הב"י כמ"ש ואמת כי נראה לפרש דברי רב שרירא שהביא הטור דהיינו בהודה לפני עדים באופן דמהני ואח"כ כשבא לפני ב"ד שוב אין לו מיגו דהוי מיגו למפרע וצריך לשבע מטעם העדאת עדים ואך דברי הסמ"ע והב"ח משמע דמפורשים כפשוטו ואף בלא תבעו שנית ומ"מ צריך לשבע עד שתמהו על הב"י לא זכיתי להבין דעתם כי לפי ענ"ד נראה כמ"ש

כט) אינו נפסל ע"פ עצמו. הש"ך ס"ק ע"ב כ' דמ"מ אם רוצה התובע נשבע ונוטל ולפמ"ש בס"ק הסמוך היינו באין לו מיגו ועיין תומים כ' והאריך דאין אדם משים ע"ר וכבר הארכתי בזה בחידושי לאה"ע סי' קט"ו דאין זה מוסכם לענין ממון ולא רציתי להאריך כאן בזה

ל) שאביהם נתחייב נו בב"ד שבועה. עמ"ש לעיל סי' ס"ט דאף בנתחייב שבועת התורה היורשים פטורין

לא) מי שתבעו חבירו שיחזיר לו ממון צדקה שהפקיד בידו וזה משיב שכבר החזיר פטור בלא שבועה. הסמ"ע ס"ק צ"ט חולק ע"ז דהרי הקדישות של זמן הזה נשבעין עליהם ולא כ' המרדכי רק בטוען אני החזקתי בידם לחלקם אבל בכופר חייב לשבע והתומים הקשה דאף בטוען החזרתי יש לו מיגו שהי' יכול לומר חלקתים לעניים עיי"ש ולי צ"ע בזה דהא הש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ה כ' דבשבועת היסת לא מהני מיגו גם יש לעיין דכ' דבזכיתי לחלקם א"צ לשבע היינו דהם בעין ורוצה לחלקם או בידוע שחלקם אבל באומר שחלקם ואין התובע מאמין לו מטעם דמי הרשהו לחלקם דמסר בידו ע"מ שיחזירם לידו אפשר דהוי כטענת אינו ברשותו בפקדון דצריך לשבע ובפרט דכיון דלא הרשהו מסתמא לא חלקם גם מ"ש הטו"ז על הסמ"ע דאף דנשבעין היינו כשהב"ד תובע לא אבין דכי כ"א מהקהל אינו בכלל הב"ד וכל מי שיודע בממון הוא התובע ואמת כי הב"ד יכולין לומר אנו רוצין לתבוע אבל כשאין הב"ד מוחין כ"א תובע גם מ"ש הח"צ בהגהותיו דהוי ממון שאין לו תובעין כיון דלא קייץ כדאיתא בסוף החובל לא זכיתי להבין דרק מדין פשיעה אימעיט מלשמור ולא לחלק לעניים והיכי דקייץ הוא בכלל לשמור אבל כשהוא בידו ודאי צריך להחזיר ושוב ראיתי דגם השע"מ כ' דהנכון עם הסמ"ע ויש לפקפק קצת בדבריו כי הלך בדרך רחוק וצ"ע בזה

סימן פח

א) ותהי' הכפירה לפחות שתי מעין. הרמב"ם כ' ולפי שזה שצריכה להיות הכפירה שחי כסף הוא מדרבנן עשו אותה שחי כסף של ירושלים שהן מעין ולא שקלים ותמהו עליו במה שכ' שהוא מדבריהם והא מקרא ילפינן לה וגם מ"ש ולא עשו אותה שתי שקלים ומשני דיליף מכלים שסגי בדבר חשוב ומעה דבר חשוב הוא (כפירש"י ועיין שם בתוס') ולי נראה בפשוט דקשה לי' להרמב"ם מה שהקשו התוס' הא מעה לא הי' בימי משה וא"כ מה מהני הא דמעה דבר חשוב כיון דלא מצינו בקרא פחות משקלים וא"כ ע"כ נילף דבעי דבר חשוב ואתא למעוטי פרוטה לזה פי' הרמב"ם דאם הי' בעינן שקלים הי' מפרש הקרא בפירוש וכיון דכ' בקרא דבר חשוב ע"כ לא מסרה אלא לחכמים שהם ישערו אותה ולכן בירושלים שערו אותה במעין וזה מדויק בדברי הרמב"ם דאל"כ למה הוצרך לומר ולא שקלים פשיטא כיון דכן תקנו מה"ת שקלים וע"כ דאתא למעוטי מקרא ור"ל דאי הוי ילפינן בדוקא הוי אמרינן שקלים גם בזה מיושב בש"ס הרבה קושיות וכן נראה שיטת רש"י ודו"ק עיי"ש

ב) שתי מעין. הקצה"ח תמה על דברי התוס' דכתבו דשתי מעין פחות מש"פ לא מגרע שעור דשתי טעין והרי כל שעורין לא לגרעון ניחנו וכבר כתבתי בזה בחי' לאה"ע סי' כ"ח דהב"ח יליף מכאן דקידשה בפקדון ומצאה שחסר פחות מש"פ לא הוי חסר וציינתי לשבועות (ד' כ"ז) גבי נשבע על הככר שיאכלנה ושייר פחות מכזית והתוס' והר"ן בשם הרמב"ן הביאו ירושלמי דלא הוי שיור פחות מכזית ויש לחלק בין זה דעיקר דיהי' דבר חשוב לבין הא דאמרינן כל מדת חכמים כן הוא דמה דאינו חשוב ממון לא מגרע החשיבות

ג) אבל תובעו שני כלים וכו' והודה לו באחד מהם חייב הקצה"ח ס"ק ד' הקשה דאם הוא בעין הוי הילך ואם אינו בעין אינו ש"פ כיון דצריך לשלם כסף ואין ב"ד נזקקין עיי"ש וכבר כתבתי בסי' ו' דהרמב"ם לשיטתו דגומרין אף בפחות מש"פ וה"נ הרי הש"ך כ' שם דבכלים נזקקין הב"ד אף דאינו ש"פ בתחילתו וא"כ כיון דהתובע תבע כלים הרי כבר נזקקו הב"ד ואחר שכפר ואינו בעין מ"מ הרי הוי רק גמר וגומרין אף דאינו בעין ואינו ש"פ ואך בזה לבי מהסס דנהי דהב"ד נזקקין מ"מ אין לשבע רק על כלי או ש"פ והנחה"מ כ' דבגזילה לא הוי הילך וכבר השגתי עליו בזה בסי' פ"ז ואך בלא"ה כאן אף דהוא בעין הרי יש לו מיגו דנאבדה הכלי וישלם עבורה ואף דאמר ר"ה משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו זה רק מדרבנן עיין לעיל סי' ע"ב וא"כ איך נתנה התורה שבועה כיון דיש לו מיגו ורק הקצה"ח כ' דאיירי בהלואה רק כ' שהוא דוחק ובזה יש ליישב קושיית התומים שהקשה במ"ש התוס' ב"ק (ד' ק"ד) בגוזל ש"פ ונשבע יוליכנו אחריו למדי והקשו הא אין נשבעין בפחות משתי כסף וחי' בקפץ ונשבע והקשה התומים למה לא תירצו דאיירי בכלי לפי מ"ש התוס' דאף כלי צריך שיהי' ש"פ ולפי הנ"ל ניחא דאם הכלי דהודאה הוא בעין הא יש לו מיגו ואם אינו בעין שוב הוי כסף וגם א"ל דהודה בכסף וכפר בכלי דיש לו מיגו דהי' כופר בכסף ומודה בכלי והי' אומר שנאבד וע"כ דאיירי בקפץ ונשבע

ד) מדבר מסוים. הקצה"ח ס"ק ו' הקשה גבי אשה ושתי אנשים שבאו ממדה"י וחבילה עמהם וכ"א אומר חבילה שלי וזה עבדי וזו אשתי והיא אומרת אלו עבדי וחבילה שלי דגובית כתובה מהחבילה הא הוי טענו חטים והודה בשעורים וכבר הקשה כן התומים סי' קל"ה ותי' דהיא מוחזקת והוי כתפס שעורים ולי נראה כיון דגם על