אבני החושן חלק א קנט

לנכסי לא יוכל לתפוס השבועה דאורייתא נגד שבועתו ולפמ"ש דמהני תפיסה ה"ה דיכול לתפוס השבועה וא"כ העיקר כמ"ש התומים סי' זה דאין יכול לכוף זא"ז כ"א בגורל ועיין מ"ש לעיל מזה

טו) וכן הנשבעין ונוטלין וכו' אינו יכול להפכה. הש"ך ס"ק למ"ד הביא דיש פלוגתא בזה ויכול לומר קים לי כרש"י דיכול להפך וכ' דיש נ"מ עוד דאם ע"א מעיד בשטר שהוא פרוע דלרש"י יוכל להפך ולהרמב"ם דאין יכול להפך רק לומר הריני כשאר תובעים בע"פ וישבע הנתבע היסת מ"מ כאן דאין השבועה רק מחמת העד לא יוכל לומר השבע היסת דהריני כשאר תובעים דהרי אז יהי' לו עד מסייע ויפטרנו מן ההיסת אבל לרש"י דהשבועה מחמת העד יוכל להפך ואין העד פוטרו כיון דהשבועה באה על ידו ע"כ ועיין מ"ש לקמן ס"ק י"ז ומ"מ נראה דאף לרש"י אם פקח הוא הלוה יטעון השבע לי שלא פרעתיך ולא יביא העד וא"כ לא יוכל להפך דאם יהפוך יביא אח"כ העד ויפטרנו וזה פשוט ובזה פרשתי דברי רש"י דפי' גבי אי פיקח הוא מייתי לי' לידי ש"ד דנ"מ לענין נק"ח והקשו המפורשים למה לא פירש דנ"מ לענין היפוך כמ"ש רש"י גבי פוגמת דאמרינן סבר רמב"ח למימר ש"ד ופי' דנ"מ לענין היפוך ולמה לא פירש כאן ג"כ הכי ויהי' נ"מ לדינא ולפי הנ"ל ניחא דאם רצון הלוה שלא יוכל להפוך למה צריך כל טצדקי דשם ואנה פיקחותו הרי יכול לטעון השבע לי ואם ירצה להפוך יבוא עד המסייעו לכן הוצרך לנ"מ אחרת והארכתי עוד בחי' לאה"ע ודו"ק כי נכון הוא

ונראה דיש לצייר אופן דלהרמב"ם יוכל להפוך ולרש"י לא יוכל להפוך במפקיד בשטר וטוען החזרתי דהשבועה על הנתבע דאף להרמב"ם יוכל להפוך כמ"ש הנתה"מ והקצה"ח דיוכל הנפקד לומר השבע אתה שלא החזרתי לך כמו כל תובע בשטר כי איני רוצה במיגו וא"כ לא יוכל אח"כ המפקיד לומר השבע אתה דהרי הנשבעין ונוטלין אין יכולין להפוך (רק היסת) אבל לרש"י אם יאמר הנפקד איני רוצה במיגו והריני כשאר לוה א"כ גם המפקיד יוכל להפוך זאת השבועה דהרי הנשבעין ונוטלין ג"כ יכולין להפוך ואי דיאמר הנפקד הרי אני נאמן בשבועה במיגו דנאנסו וזאת השבועה אני מהפך עליך ז"א כמ"ש הנתה"מ ס"ק י' כיון דאינו נאמן רק במיגו דנאנסו וכמו שאין יכול להפוך טענת נאנסו ה"ה דאין יכול להפך טענת החזרתי דהוי כמו נאנסו דאל"כ אזדא לה המיגו וא"כ מוכרת הנתבע לשבע ודו"ק

טז) אם יאמר התובע אי אפשי בתקנה זו וכו' וישבע לי הנתבע היסת שומעין לו. השע"מ הקשה דהרי הרמ"א פסק בהרבה מקומות כהמרדכי דאין יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים להוציא א"כ ה"נ איך יאמר אי אפשי לחייב הנתבע שבועה ע"כ ותימה על תמיהתו דהרי כאן אינו אומר אי אפשי רק לענין שבועתו ליטול ומבטלה מכל וכל ולא אמר המרדכי רק כמו לענין בינונית וזיבורית דכיון דחכמים תקנו לו הבינונית א"כ אין הזבורית משועבדים לו כלל ורק הבינונית אבל כאן התובע בא משני כחות דבכל נתבע צריך לשבע היסת וגם בא בכת השטר דהמלוה נשבע ונוטל וא"כ אף אם יתבטל השטר וכי נתבטלה תביעתו ע"פ וכן שכיר וכי גרע משאר תובע ודל תביעת השכירות הא תובע שמגיע לו כך וכך ופשוט

יז) אי אפשי בתקנה. הש"ך ס"ק ל"ה כ' דדבר פשוט הוא ומה שכ' המהרא"י דבכתובות גבי אי פיקח הוא משמע דאף להיסת אינו יכול להפוך דאל"כ הא נ"מ לענין זה דאם יחייב ש"ד לא יוכל להפוך אף על היסת והש"ך דחה זה מכמה דחיות וכ' דלא הי' יכול שם לומר נ"מ זו דהא שם אין שייך דיאמר המלוה הריני כשאר תובעים וישבע הנתבע היסת הרי יהי' לו עד מסייע ויפטרנו והרי"ף דאמר דנ"מ לענין היפוך היינו באותה השבועה שנתחייב המלוה ע"י העד אין העד פוטר את הלוה אם יהפכה עליו וכן כ' הש"ך לעיל ס"ק למ"ד והקצה"ח השיג עליו מהא דכ' מהר"ם בתשו' מיימוני דבחשוד אין עד מסייע פוטר דאל"כ כ"א יוציא ממון מהחשוד הרי דלולי הך טעמא הי' העד פוטרו אף דהשבועה שישבע ויטול הי' ע"י העד ע"כ ולק"מ וכבר הביא הש"ך דברי מהר"ם בס"ק י"ט ופי' הנתה"מ דהיינו בשבועת מודה במקצת ומ"מ אין העד פוטרו גם מ"ש הקצה"ח ראי' מדברי הגהות מיימוני דכ' דלכן לא פירש רש"י גבי אי פיקח הוא דנ"מ לענין היפוך משום דעד מסייע פוטר נראה ג"כ לפרש דברי הגהמ"י כמ"ש לעיל ס"ק ט"ו דיכול הלוה לומר השבע לי ואח"כ אם יהפוך יפטרנו העד ואם נאמר דדוחק הוא לפרש דברי הגהמ"י כן יש לחלק דשא"ה דכיון דיכול הלוה להשביע המלוה בלא העד לכן העד פוטרו ופשוט דאין לזוז מדברי הש"ך כי דבריו נכונים בסברא ג"כ ואף אי לא הי' אומרה הש"ך פשוט הוא דאיך יוכל העד לפוטרו והרי כבר עשה העד שלו וחייב את התובע שבועה ואיך נאמר דיפטור את הנתבע משבועת ההיפוך והרי התובע אומר הרי כל מה שאני נותן לך השבועה לפטור הוא ע"י העד ואיך יבוא לממון ואם הוא יפטור הרי תחזור השבועה עלי דע"ד שתפטור לא הפכתי עליך (ועיין בהגהות א"ב על דברי הסמ"ע ס"ק י"ח) וא"כ ע"כ תשבע וזה ברור בלי פקפוק

יח) נפטר הנתבע. עיין ש"ך ס"ק ל"ה כ' וז"ל אבל התובע יכול להטיל עליו חרם סתם ויש נוהגין שהנתבע יאמר לו דור לי בחיי ראשך שקיל מחרם ואינו נראה דמאן לימא לן שהוא קל מחרם ע"כ ולפענ"ד נראה דממקומו הוא מוכרע דאם דור בחיי ראשך חמיר מחרם למה כ' הטור דהתובע יכול להטיל תרם עדיפא הי' לו לומר דיכול התובע להדירו בחיי ראשו ועכ"פ נשמע דלא חמיר מחרם וא"כ באם התובע רוצה להטיל חרם הרי ודאי דגם קבלת חרם יכול הנתבע להפך עליו רק דבימיהם לא היו נוהגין בחרם לנוכח א"כ לא שייך היפוך בחרם ואם הדרת ראש שוה לח' שוב הרי יכול הנתבע להפוך על הדרת ראשו ודו"ק

יט) ואם השביעוהו בשבועה שצריכה נק"ח בלא חפץ וכו' הוי טעות בד"מ וחוזר. השע"מ נסתפק אם יכול אח"כ להפך והיינו דהרי נק"ח הוא רק משום איום מדרבנן א"כ שבועה השני' הוא רק מדרבנן ויכולים להפכה ולי נראה פשוט מלשון הש"ס והפוסקים דהוי כלא נשבע כלל ושוב ראיתי כי יש להביא ראי' לזה מס' יפה תואר שהביא בפ"ת ס"ק ל"ת ונראה עוד דלא שייך היפוך אתר שנשבע דהרי קיי"ל דמשביעין הנפקד שבועה שאינו ברשותו היכי דהמפקיד צריך לשבע כמה הי' שוה ואף דהמפקיד מאמינו מ"מ תשו רבנן שלא יהי' שם שמים מתחלל עיין לעיל סי' ע"ב וכ"ש כאן שכבר נשבע ועתה ישבע התובע להיפוך אין לך חילול שם שמים יותר מזה ואין סברא דיתקנו בזה חז"ל דיכול להפך ודו"ק

כ) או שפסקו לו בשבועת היסת נק"ח הוי טעות בדבר משנה. והש"ך ס"ק ל"ת האריך להוכיח דגם בשבועת היסת צריך נק"ח והביא ראי' מהא דאמרינן בב"מ (ד' ה') השתא נמי דליתי' לדר' חייא נתייבו מדר"נ וקשה הא נ"מ דישבע בנק"ח ובר"נ א"צ נק"ח וע"כ דגם בהיסת בעי נק"ח והקצה"ח הקשה דס"ד דאף בהיסת משתבע כנגדו ושקיל וא"כ וכי שוטה הוא התובע שישביעו ע"י העדים ויצטרך הוא לשבע בנק"ח בודאי יאמר התובע אין אני רוצה בסהדי והריני תובע בלא עדים ואין על הנתבע רק היסת וממילא ישבע הוא ג"כ רק היסת ושפיר פריך נחייבי' מר"נ וא"צ התובע נק"ח עיי"ש והנה זה לק"מ דאם הדין כיון דיש עדים צריך התובע לשבע בנק"ח איך יאמר אי אפשי בעדים ולא אשבע