אבני החושן חלק א קנח

מטעם הק"ו ולפ"ז מיושב קושיא הנ"ל של האחרונים דהקשו הא השבועה עדיפא מעד דמ"מ שפיר יש ק"ו דאם עד מהני לחייב שבועה דאורייתא כ"ש דמהני לפטור משבועה דרבנן דהרי העד עדיף משבועה דרבנן דהא בע"א אם אינו נשבע נחתינן לנכסי ובשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסי. וכשבאנו לזה קושיית הש"ך חדא מתורצת בירך חברתה דמה שהקשה נימא אוקי עד להדי עד לק"מ כיון דהטעם דפטור הוא משום מיגו דיכול להעיז לפ"ז אף דיש ע"א המכחיש הרי כבר כתבתי בשם הטור דאף בעד נגד עד דכיון דאיכא דמסייע לו יכול להעיז ושפיר אית לי' מיגו וממילא מיושב הקושיא מסי' מ"ו דשם גבי היסת דאין כאן מיגו שפיר אמרינן אוקי עד להדי עד וחייב שבועה ודו"ק ובזה ישבתי גם קושיית הקדמונים בפ' המפקיד גבי השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דישבע השוכר שמתה כדרכה דהקשו דיפטרו השואל משבועה עיין ברא"ש פ' שנים אוחזין ולפמ"ש לק"מ דשם דהשואל משלם אין להשוכר מיגו דלהד"ם והחזרתי כיון דתובע להשואל ודו"ק

והנה באמת קשה לי להסוברין דעד מסייע אינו פוטר למה אינו נאמן הנתבע במיגו ואך במודה במקצת י"ל קצת אולי אין העד רוצה לפוטרו מהכל כמ"ש התוס' כתובות (כ"ב) דאולי רוצים לאסרה לכהונה לכן אינם נאמנים במיגו דלא נתקדשה אכן בשבועת השומרין קשה אך כבר כתבתי בחידושי אה"ע דאין הכל מודים להטור או דאין סברת התומים הנ"ל מסכמת דמהני מיגו בעד ובע"ד ואך עוד י"ל קצת לפמ"ש התומים כאן ס"ק י' דעד אינו נאמן במיגו דהעזה ועדיף לי' לומר נאנסו מלומר להד"ם או החזרתי ודו"ק

והנה אף דכל מה שכתבתי הוא רק ע"ד הפלפול כי הי' בעיני לדבר רחוק מ"מ מצאתי סמך לדברי בבעל המאור ומלחמות ריש שנים אוחזין דהבעה"מ כ' דעד מסייע פוטר וכדאמרינן לעיל גבי סלעין דינרין דמסייע לי' שטרא סיוע בעלמא ואף דלאו סהדותא מעליא הוא וכ' הרמב"ן במלחמות וז"ל דלא דמיא וכו' דבשטר איכא שנים ויכול להעיז וכדאמרינן דהיכי דמסייע לה מעיזה אבל בע"א לא אמרינן הכי ע"כ משמע קצת דאם הע"א הי' יכול להעיז הי' הרמב"ן מודה ודו"ק ואך לפמ"ש דעד מסייע הוא מטעם מיגו הוא דוקא אם יבוא העד מיד אבל בא אח"כ הוי מיגו למפרע ועיין נתה"מ בדיני מיגו בביאורים

י) י"א הש"ך ס"ק ט"ו כ' דאף אם יש שני כתי עדים המכחישים זא"ז אם הי' חייב שבועה לולי העדים סילק עדותן וצריך לשבע והקצה"ח הקשה מסי' ע"א דכ' הש"ך שם דבשטר דשנים אומרים פרוע ושנים אומרים אינו פרוע בטל השטר ולמה לא נימא סליק עדותן והשטר בתקפו ולי נראה דודאי שטר דאין המלוה נאמן רק ע"י חזקה דשטרא בידי' מאי בעי והוי כעדי השטר אומרים דאינו פרוע ודאי דלא עדיף מד' עדים ותרי כמאה וא"כ בטל השטר והש"ך איירי בשבועה דא"צ לטעם חזקה ואך מ"מ לפענ"ד נראה דשבועת מודה במקצת דצריך טענת ברי של התובע לא עדיף ברי שלו מעדים אבל בשבועת שומרין דא"צ טענת ברי אז הנכון לומר אוקי תרי להדי תרי וצריך לשבע ועדיין יש לעיין בזה ודו"ק

יא) שפוטרו משבועה. עיין ש"ך ובתומים פלפלו באם בא בתחילה ע"א וחייבו שבועה אם ע"א הבא אח"כ פוטרו אם נאמר דכ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים והקצה"ח כ' דהש"ך סותר עצמו עיי"ש ולדעתי חימה הוא לומר כאן כ"מ שהאמינה תורה ע"א דא"ב נאמר ג"כ דאשה ושפחה יכולים לחייבו שבועה דהרי כללא הוא כ"מ שהאמינה תורה ע"א אפי' עבד ואפי' שפחה נאמנים ועיין רמב"ם פ"ה מה' עדות ה' ג' כ' וז"ל כ"מ שע"א מועיל אפי' אשה ופסול מעידים חוץ מע"א של שבועה שאין מחייבין שבועה רק בע"א הראוי להצטרף עם אחר ויתחייב זה הנשבע ממון ע"כ וע"כ צ"ל דע"כ לא אמרינן כ"מ שהאמינה תורה וכו' רק היכי דמאמינים העד במה שאומר אבל ע"א המחייב שבועה הרי אינו מעיד על שבועה ורק מעיד שזה חייב ממון ואין נאמן להוציא ממון ורק יש ספק אולי אומר אמת לכן צריך הנתבע לברר בשבועה מש"ה אין אשה ופסול נאמנים וה"נ אין שייך כאן כ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים ואם נפרש כן כונת הש"ך לק"מ מה שהקשו עליו מעד שאמר על בהמה שהיא טריפה דהתם נאמן הוא בדיבורו ותימה בעיני שהתומים כ' בשם הרמ"ה דגם כאן אמרינן כ"מ וכו' הרי הוא כשנים ולפענ"ד הדבר רחוק שיהי' מי שיאמר כן ואך גם על הש"ך קשה לי דכ' דלכן כ' הר"ן דכל שלא נעשה מעשה ע"פ וכו' משום דסובר עד מסייע אינו פוטר להכי איצטרך לטעם שלא נעשה מעשה ע"פ דאל"כ הראשון נאמן כשנים ואני לא אבין האיך שייך כאן נעשה מעשה ע"פ דהרי לא האמינוהו כלל במה שאמר. ובנ"י בסוף דבריו כ' וז"ל דבשבועה כ"ז שלא נשבע אם בא המכחיש סותר עדותו ע"כ ויש לעיין בדבריו וטעם האומר דעד מסייע אינו פוטר נראה ג"כ מטעם זה לא אמרינן דקם הוא לשבועה אף לפטור דלא שייך התורה האמינתו לשבועה דלא מצינו דהאמינתו כיון דאין עדותו על שבועה ורק דמספק שמא אמת כדבריו צריך לשבע א"כ כל עדותו הוא רק כספק א"כ לא שייך דיפטור ודו"ק כי כל זה נראה ברור

יב) דה"ה בנשבע ונוטל אם יש לו עד המסייע. הקצה"ח ס"ק י' נסתפק בנתחייב שבועה וגלגל עליו לשבע על קרקע ויש לו עד המסייע על הקרקע אם פוטרו כיון דבקרקע לא שייך הק"ו דאם מחייב כ"ש שפוטר דהרי אין נאמן בקרקע להשביע וה"ה דאין יכול לפוטרו ע"כ ודבריו אין מסתברים לפענ"ד דהרי הא דאינו מחייב לשבע על קרקע אינו משום גריעותא דעד דהא כל שבועה אין נשבעין על קרקעות וקרקע קיל דאין נשבעין עליו וא"כ שפיר יש ק"ו דמה במטלטלין יכול לחייב שבועה כ"ש בקרקע דקיל דאין נשבעין רק ע"י גלגול דיכול לפטור ופשוט. עיין תומים דאותן נשבעין ונוטלין דמן הדין אין להם ליטול כלל אין עד מסייע פוטר ונכון הוא וכן כ' גם הב"ח בתשובה הביאו השע"מ

יג) אבל אם אין מאמינין אותו רק מכח מיגו צריך לשבע. הש"ך ס"ק כ"א הקשה מהא דכ' הרא"ש גבי המפקיד בשטר דנאמן במיגו דנאנסו לומר החזרתי וכ' דעד מסייע פיטר ומ"ש הנתה"מ אין ברור ויש להשיב עליו אך התומים ביאר כאן דבריו יותר דכיון דכבר פסקו חז"ל דבשטר ג"כ נאמן בשבועה במיגו דהחזרחי וא"כ לא לקח שטר רק שיהי' מחויב לשבע א"כ אין שייך בזה דאין העד מעיד על טענת המיגו ושפיר פוטרו העד ונכון ומה שהקשה הש"ך מדברי, המרדכי מיש ביד שמעון משל ראובן וטוען שמגיע לו מראובן עד כדי דמיו דנאמן בשבועה ועד מסייע פוטרו יפה תי' השע"מ דהרי יש לו מיגו לתבע ויביא עד וגם יטעון שאין ת"י כלום וממילא יהי' פטור משבועה דאין ת"י כיין דעד מסייע דעכ"פ מגיע לו ממ"א עיי"ש וק"ל

יד) י"א מי שחייב שבועה דרבנן. הש"ך ס"ק כ"ה הביא דהר"ם רקנטי מסופק במחויב שבועת היסת ואינו רוצה לשבע אם מהני תפיסת התובע והקצה"ח ס"ק י"ד הכריע מסברתו דלא מהני תפיסה ונעלם ממנו דברי התומים בשם הרדב"ז דכ' דמהני תפיסה וכן כ' השע"מ בשם הרמב"ן וגם מ"ש הקצה"ח דלא מהני תפיסה היכי דהספק בתפיסה עצמה גם בזה לא קיי"ל כן וא"כ פשוט דתפיסה מהני בזה ולפ"ז נדחה גם מ"ש הקצה"ח סי' ט"ו דאם שנים התובעים זא"ז ולאחד יש שבועה דאורייתא ולהשני שבועה דרבנן דמי שיש לו שבועה דרבנן יכול לכוף להשני דיש לו ש"ד לשבע מקודם כיון דבשבועה דרבנן לא נחתינן