אבני החושן חלק א קנז

פקדון הילך הוא ולא משני דעדיין לא הגיע זמן החזרה ושוב ראיתי כן בשע"מ ס"ק ד' והביא שם ראי' לזה

ד) ואין נקרא הילך אא"כ וכו' מוכן בידו. הש"ך ס"ק ג' כ' דבפקדון אף שאין מוכן בידו דכל היכי דאיתי' ברשותי' הוא. הנתה"מ הקשה מפ' הבית והעלי' במכיר מקצת אבנים והשני אומר א"י הוי מחויב שבועה ואיל"מ הא הוי הילך ומתרץ דגזילה לא הוי הילך ושם איירי בפנינהו בגזילה עיי"ש יהנה אף דודאי הוא קושיא עצומה מ"מ תרוצו צ"ע ומצאתי בש"מ להיפך וכבר הבאתי ס"ק א' דפליגו הראב"ד והרז"ה בעומדת באגם ודייק הראב"ד מבק"מ (ד' ק"ה) דאמר רבא כי קאמינא בעומדת באגם ותי' הרז"ה דשם חיוב השמירה הוא הכפירה ע"ש ולדברי הנתה"מ אין כאן קושיא מעיקרא דשם בגנב לא הוי הילך אלא ע"כ דל"ש וקושייתו ראיתי שהשע"מ סי' רס"ד הקשה כן ומתרץ דאיירי באין האבנים בעין כגון שמכרן ואף דהוא דוחק מ"מ בפנינהו בגזילה הוא דוחק יותר דהו"ל להש"ס לפרש כיון דאינו מבואר בשום מקום אבל באינו בעין מבואר בהרבה מקומות וגם השע"מ הביא עוד סמך לדבריו דאם הם בעין וזה אומר שלי הוא וזה אומר שלי הוא אין כאן חיוב שבועה ואני אוסיף דבזה טוען ברי וזה שמא בלא"ה ברי עדיף כשהם בעין אף דעדיין צ"ע בעיני דאיך יכול לתפוס מכח ספק וא"כ למה צריך לטעם מחויב שבועה ואיל"מ ורק כשאינם בעין י"ל קצת כיון דבעת שנטלם הוי דררא דממונא לא מיקרי חפיסה מספק אבל כשהם בעין ודאי צ"ע ודו"ק

ה) מוכן בידו. הנ"י הביאו הקצה"ח ס"ק ב' דגבי בגד כיון דיכול ליתן לו מאיזה מקום שירצה לאו הילך הוא וראיתי מקשים מב"נ (ד' ה') דאמר דשטר הוי הילך מטעם שעבוד קרקעות הא יכול ליתן לו מאיזה קרקע שירצה ונראה דלק"מ דשם השעבוד על כל הנכסים וכאלו כל הקרקעות בידו ובזה נראה הא דאמר אביי בפסחים ל"א למפרע הוא גובה והרי אין ברירה ואיך קנה למפרע ולמ"ש ניחא כיון דהכל משועבד מה שגובה אח"כ הוי רק גילוי מילתא דהרי הי' הכל בידו ודו"ק ודברי הנ"י יש עוד ליישב באופן אחר ולא רציתי להאריך

ו) אם יתן לו משכון לא הוי הילך. הש"ך ס"ק ה' כ' דמשכון שלא בשעת הלואה הוי הילך וכ"כ הר"ן ע"כ וכבר כתבתי דלא כ' הר"ן כן רק דמשכון לא חשוב ממון היכי דצריך ממון לקנין דאמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן וה"נ לענין הילך עיין סי' ע"ב וכן מסברא דמשכון לעולם לא חשוב הילך דברשותי' דמרא קאי ולא יהיב לי' מידי אך התומים כ' דמשכון כיון שהוא ת"י ואין הלוה יכול לכפור לא תשוב מודה במקצת וראייתו לכאורה נכונה עיי"ש וא"כ במשכון אף בשעת הלואה אין כאן שבועה והש"ע כאן מיירי רק בנותן לו עכשיו

ז) הודה הנתבע שאין זה כליו אלא שנתחלף לו צריך לשבע ש"ד ולמ"ד דמשכון מיקרי הילך לא גרע זה ממשכון. עיין קצה"ח ס"ק ו' וז"ל הטור (על מ"ש הרמב"ם חייב ש"ד) ואפשר שהוא סובר דמשכון לא הוי הילך ופי' הפרישה דר"ל דאפשר דאזיל לשיטתו דסובר דמשכון וכו' (ולק"מ מה שהקשה הקצה"ח) ותמהו על הטור מה לשין ואפשר דודאי לכאורה אם משכון הוי הילך לא גרע זה ממשכון ועיין תומים. והנה הש"ך פי' דנתחלף היינו דכלי שלו נאבד ולפענ"ד הוא דוחק דהו"ל לומר שאומר הנתבע הרי לך כלי אחר תחת שלך כי שלך נאבד ולכן נראה דר"ל שהיו אנשים אחרים אצלו ולקחו כלי שלו והניחו זה ומבואר לקמן סי' קל"ו דבנתחלפו כליו בבית המשתה וכו' לא ישתמש בהם ואך אולי כיון דבעל הכלי עשה החילוף שוב הוי כיאוש ומותר להשתמש וצ"ע בזה אכן דאם יבוא בעל הכלי צריך להחזיר לו אף דשלו נאבד כמבואר שם וא"כ הי' אפשר לומר דאף למאן דס"ל משכון הוי הילך כאן גרע דאולי יצטרך להחזיר אך אולי לא חיישינן דשלו נאבד וזה דכ' הטור דאפשר הרמב"ם לשיטתו דמשכון לא הוי הילך או אפשר דכאן גרע כמ"ש ודו"ק

ח) מתוך טענת הכפירה. הש"ך ס"ק י"ג כ' בשם הר"ן דאם תובעו נ' דחבלה ונ' דהלואה וכבר נשבע על חבלתו והוא כופר בכל חייב ש"ד וכ' הש"ך אבל לא נשבע לא אף אם ירצה עתה לשבע על חבלתו ומ"ש ונתבע כופר היינו דאומר שלא חבלו אבל מודה שנשבע ע"כ והשע"מ ריש הסי' תמה עליו דבהדיא מבואר בר"ן דאף אם נשבע אח"כ מהני וגם תמה על מ"ש הש"ך דמודה שנשבע הא יש לו מיגו דכופר בשבועה וכ' בקושיא השני' י"ל דמיירי דיש עדים שנשבע ובחפזו לא עיין דבהדיא כ' הש"ך דמודה או שיש עדים. והנה בש"ע אשר לפני דברי הש"ך שכ' אבל לא נשבע לא אפי' ירצה לשבע הם מסוגרים בין שני חצאי לבנה ועיין נתה"מ שתי' בדוחק גדול אכן לי נראה דהש"ך פי' דברי הר"ן דאף דאמת הוא דאף בנשבע אח"כ חייב ש"ד היינו שתובע שנית לפני ב"ד וזה שכ' הר"ן והוא עומד בתביעתו אחר שנשבע אבל תביעה ראשונה לא מהני ולפ"ז קושיא השני' פשוט דלק"מ דאין שייך כאן מיגו כיון דהברירה ביד התובע לשבע ולתבוע שנית א"כ אין לו מיגו ופשוט

ט) הודה במקצת וע"א מסייעו י"א שפוטרו משבועה. הש"ך ס"ק ט"ו הביא דברי התה"ד דעד מסייעו פוטר משבועת שומרין ומודה במקצת אף דיש ע"א המסייע לתובע ותמה הש"ך דלמה לא נאמר אוקי חד להדי חד והוי כאלו אין כאן עד ויתחייב ש"ד ועוד הקשה ביותר דהרי כן מבואר בסי' מ"ו גבי שבועת היסת דאוקי חד להדי חד וחייב שבועה ולא אמרינן דהעד פוטרו כיון דיש עד המכחיש כ"ש דאין פוטרו משבועה דאורייתא כשיש עד מכחישו עיי"ש. ונראה ליישב ע"ד הפלפול ומקודם נחרץ קושיית האחרונים במה דכתבו הפוסקים הובא כאן בש"ך ס"ק ט"ו בטעם דעד מסייע פוטר דיליף מק"ו דאם עד המסייע לתובע מביא את הנתבע המוחזק לשבועה כ"ש העד המסייע להנתבע המוחזק שיפטרנו משבועה וראיתי קושיא בשם הגאון בעל נו"ב דאדרבה ק''ו פריכא הוא דהרי כיון דחזינן דעד המביא התובע אם נשבע הנתבע נאמן וע"כ דהשבועה עדיפא מהעד וא"כ איך נאמר דאם הנתבע חייב שבועה יפטרנו העד מהשבועה הא השבועה חמירא ועדיפא ממנו. אמת כי קושיא זו נוכל לתרץ בקל דמה דהנתבע פוטר עצמו משבועה נגד עד הוא משום השבועה וחזקת ממון שבידו ושפיר העד וחזקת ממון פוטרו אך הקשו עוד האחרונים כיון דהעד אין בירור והשבועה מברר מנ"ל דעד יפטור משבועה כיון דעד אין מברר (אכן קצת כתבו דגזה"כ הוא דעד קם לשבועה בין לחייב בין לפטור) ואמרתי בזה דלכאורה צריך להבין למה לי הק"ו לפי המבואר בטור אה"ע סי' י"ז גבי אשה האומרת לבעלה גרשתני דנאמנת מטעם חזקה דאין אשה מעיזה פני' בפני בעלה ומבואר בש"ס דהיכי דיש שני כתי עדים המכחישים זא"ז דאינה נאמנת דכיון דאיכא דמסייע לה מעיזה ומעיזה וכ' הטור שם דגם אם אין כאן רק ע"א המסייע לה מעיזה ולפ"ז קשה דהרי מבואר בש"ס דבמודה במקצת לולי הטעם דאין אדם מעיז הי' נאמן במיגו דכופר הכל וכן בכל שבועת השומרין כתבו הקדמונים דלכן אינו נאמן נאנסו במיגו דלהד"ם או החזרתי הוא משום דאין אדם מעיז ולפ"ז קשה כיון דיש לו ע"א המסייעו ומבואר בתומים דאף דבשנים לא אמרינן מיגו מ"מ בעד ובע"ד אמרינן מיגו דהרי העד רוצה לפוטרו והבע"ד מסתמא יסכים להעד כמו בכ"מ דבשני בע"ד אמרינן מיגו ולפ"ז הרי יש להנתבע מיגו דכופר הכל ונאנסו וא"כ ממילא פטור משבועה ולמה לי הק"ו ובזה אמרתי דבאמת א"צ ק"ו ופטור מטעם מיגו אך המיגו הרי לא מהני רק לענין ש"ד אבל שבועת היסת הרי אף כ"ה צריך לשבע ולכן כתבו