אבני החושן חלק א קנד

חשש שלא יתן לו אבל בעדיין לא הי' זמנו הרי לא ראה שום דחי' וסבר אדמון כיון דלא יזיף אינש ליומא הי' לו להמתין אולי תיכף יתן לו. שוב ראיתי שהנחה"מ כ' וזה דוחק ולא אדע מה הדוחק בזה

י) אם גבה הלוקח קרקע מזה חוזר וגובה. הש"ך ס"ק כ"ב כ' דאף אם מכר המאוחר השט"ח והלוקח גבה מהמוקדם מ"מ חוזר וגובה מהלוקח אף בלית לי' דאקני בשט"ח דכיון דשעבודי' מדר"נ א"צ דאקני והח"צ הקשה דכי גרע אם גבה הלוקח מאלו גבה הלוה עצמו ומכר דאין המלוה גובה (הנה לדעתי הי' נראה קצת דכאן שהשדה לל מלוה עצמו לא יצא מכחו אך אין כונת הש"ך כן) והנתה"מ כ' דלוקח שגבה שאני כיון דמכירת שטרות דרבנן ולא הבנתי דמ"מ הרי לא גרע משליחו של המוכר ואחר שגבה בודאי שנעשה שלו דאף במכר דבר שלא בא לעולם אי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני' ונעשה שלו כמו מדאורייתא גם הש"ך לא אזיל להסובר דמכירת שטרות דרבנן גם מ"ש הקצה"ח ראי' להש"ך מתוס' פסחים אין ראי' רק מקושיית התוס' אבל מתרוצם משמע דזה הוא שתירצו דדמי כאלו הוא ביד הלוה וא"כ לא עדיף מקנה נכסים וקצרתי בזה ואך ממה שמבואר לקמן סי' פ"ו דאין, שמעון יכול למחול ללוי ומשמע אף דראובן הלוה קודם ואף אם אין בשטרו דאקני והרי כשמחל הוי כמכר וא"כ משמע דכיון דמשיעבד מדר"נ א"צ דאקני כמו שכ' הש"ך והתומים דחה דברי הש"ך ומפני האריכות לא עיינתי בדבריו

סימן פו

א) מוציאין מלוי ונותנין לראובן. הקשו מאי נ"מ בהך דר' נתן בלא"ה כל מה שיש לו משועבד לב"ת והנה נראה דנ"מ באם אין ללוה כלום רק זה החוב והיינו דבשעה שהלוה שמעון ללוי הי' שמעון עשיר והעני וקיי"ל דמסדרין לב"ח מ"מ כאן דמיד שהלוה נשתעבד לוי לראובן שוב אין מסדרין לו זה החוב ואין לראובן בזה במה שאין לשמעון עכשיו כמו שא"צ ליתן לו מביתו ה"נ א"צ ליתן מה שהוא תחת שעבודו מכבר כיון דבעת שהלוה הי' לשמעון נכסים ונראה ראי' לזה מקידושין דיליף מלו ולא לב"ח דאין נותנין הענקה לב"ח דהעבד דס"ד דנשתעבד לב"ח מדר' נתן קמ"ל קרא דאין נותנין וקשה אף בלא ר"נ למה לא יתנו לב"ח ומ"ש מאם הוא כבר בידו וע"כ צ"ל דמיירי באופן שאם הוא בידו לא יתחייב לב"ת דהיינו דאין לו כדי סידור ומ"מ קס"ד כיון שהוא ביד האדון יתננו לב"ח מדר"נ קמ"ל דאין נותנין ואך עדיין קשה דודאי אם בשעה שהלוה שמעון ללוי לא נשאר ביד שמעון כדי סידור דאז ודאי לא נשתעבד לראובן מדר"נ דלא עדיף מאם הוא ביד הלוה עצמו ומהסברא דלא נתחייב האדון בהענקה עד שעה שיצא ממנו ואז אם אין להעבד כדי סידור איך ס"ד דיתננו האדון לב"ח והרי אז הוי כאלו הוא ביד העבד עצמו לק"מ דשפיר משכחת דלא נתן האדון תיכף הענקה להעבד והי' בידו כדי סידור ואח"כ העני והרי כן צ"ל להפוסקים שהביא הש"ך ס"ק א' דאין משועבד מדר"נ רק אם הלוה השני כבר הי' מחויב דהיינו שהי' כבר לוי חייב לשמעון בעת שהלוה ראובן לשמעון וא"כ איך משכחת הענקה לב"ח מדר"נ וע"כ דאיירי דהעבד לוה אתר שכבר יצא לחרות ועיין מ"ש ס"ק ג'

ב) בכל ענין שיתחייב. עיין ש"ך ס"ק ב' דה"ה בפקדון מוציאין מנפקד ונותנין לב"ח והקצה"ח הקשה דא"כ נימא דאין המפקיד יכול ליתן הפקדון להנפקד כמו בכל שעבודא דר"נ דאין יכול למחול לכן העלה דבפקדון לא שייך דין זה והנתה"מ חולק עליו והעלה כהש"ך ובודאי דבריו נכונים ואך צריך לתרץ קושיית הקצה"ח דודאי אין סברא שלא יוכל המפקיד ליתן הפקדון להנפקד כמו שכ' גם הנתה"מ וכיון דמשועבד מדר"נ למה מהני מתנתו ולי נראה דאף דהוא אמת כמ"ש הנתה"מ דגם בפקדון יש שעבוד על הנפקד מ"מ בפקדון לא עדיף מאלו הי' הפקדון ברשות הלוה ויכול ליתנו לכל מי שירצה דהרי בפקדון לא מהני לשון מחילה רק לשון מתנה וא"כ החילוק פשוט דרק לוה דאין השעבוד על דבר מסוים ועיקר השעבוד על גוף הלוה ונכסוהו המה רק ערבין בי' וכיון דנשתעבד למלוה הראשון אין מחילת מלוה שלו מהני אבל פקדון דהחיוב הוא על גוף הדבר שהופקד אצלו להחזירו וכיון דנתן לו במתנה הוי כאלו החזיר וכלה שעבודו ואין לראובן יותר שעבוד בחפץ מאלו הי' החפץ ביד שמעון והרי בכל לוה אף דמשועבד לראשון משועבד ג"כ לשני כמבואר בכתובות (ד' ק"י) גבי הכא ביתמי עסקינן עיי"ש דמבואר דלא אמרינן כיון דנתחייב לעצמו מדר"נ מ"מ לא אמרינן דהוי ככבר גבה לעצמו ואין ביד היתומים לגבות וא"כ פשוט דבחפץ מבורר הוי כאלו הוא בידו ודו"ק

עוד כ' הש"ך דיש פלוגתא בהג"א אי מוציאין מנפקד של המוסר ונותנין לנמסר ומהרש"ל תלה זה בדיני דגרמי אי הוי דאורייתא והש"ך כ' דאף בחוב דרבנן שייך דר"נ ובס' שע"מ כ' דהאמת עם מהרש"ל דהרי בלא"ה כל אשר לו משועבד לב"ח ומאי ס"ד דרבינו שמתה דאין מוציאין מנפקד ליתן לנמסר ורק דאיירי בעדיין לא עמד בדין וא"כ למ"ד דיני דגרמי קנסא לא קנסו בנו אחריו והרי כל הנ"מ משעבודא דר"נ דאין יכול למחול ללוה דאל"כ בלא"ה הוא משועבד וא"כ במחל לנפקד לא גרע מיורש ולא קנסו אותו אבל למ"ד דיני דגרמי מדאורייתא ואף בנו חייב א"כ ה"ה במחל ושפיר תלוי דין זה בפלוגתא אי דד"ג דאורייתא ע"כ והנה בתתילת העיון הי' נראה סברתו נכון אך כאשר עיינתי בזה ראיתי כי אין עמידה לדבריו והנה חוץ ממה שכתבתי בסמוך דודאי אף לוה יכול ליתן הפקדון להנפקד ולא גרע מאחר שיכול ליתן מטלטליו במתנה אך בלא"ה אי אפשר כלל לאוקמי פלוגתתן בזה דהא האו"ז ס"ל דד"ג קנסא וא"כ למה סבר כאן דמוציאין ולכאורה זה קשה גם על מהרש"ל אך צ"ל דמהרש"ל ג"כ מודה לזה דהאו"ז אף דסבר דהוא קנסא מ"מ מוציאין ורק קאמר טעמו של רבינו שמחה דאין מוציאין משום דסובר דהוא רק מדרבנן אך לפי סברת השע"מ דאיירי בלא עמד בדין קשה למה לא יוכל למחול להאו"ז וע"כ דודאי איירי בנתחייב כבר בב"ד או בלא מחל כלל ואך אי איירי במחל כבר כתבתי דיכול ליתן הפקדון וא"כ הי' אפשר לומר דלאו דוקא נקטו פקדון רק צ"ל מלוה של המסור או בפקדון מעות מותרים שמשתמש בהם דהוי כלוה ואי בלא מחל איירי באמת בלא"ה לא אבין טעמא דרבינו שמחה למה לא יוציאו וכמ"ש השע"ר וגם עיקר סברת השע"מ לא ברירא לי דהא כל מלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות ומ"מ מב"ח גובה וע"כ דשעבודא דר"נ דהוא משועבד מדר"נ עדיף וה"נ י"ל דאף דלא קנסו בנו מ"מ מנפקד גובה ואך נראה לפרש שיטת ר' שמחה דהרי יש פוסקים דמחלקין בין מכירת שטרות לשעבודא דר"נ דמכירת שטר דהוא מדרבנן יכול למחול ושעבודא דר"נ הוא מדאורייתא ולכן בדד"ג דהוא דרבנן ואין להנמסר שעבוד על הנפקד רק מדרבנן לכן יכול המוסר למחול וזה סברא נכונה לשיטתו ודו"ק

ג) בין דרך שכירות. הש"ך ס"ק ג' האריך בדברי הרמב"ם במה שהקשו עליו דפסק כר"נ ופסק דמוכר עצמו אין מעניקין לו ובש"ס קידושין אמרינן דמאן דאית לי' כר"נ אחא לו לאשמעינן לו ולא לב"ח ולא למעט מוכר עצמו ויותר קשה דפסק ג"כ גבי הענקה לו ולא לב"ח הא איצטריך לו ולא למוכר עצמו והש"ך כ' דהענקה הוא מדין צדקה והרי אף הוא עצמו בקבל צדקה אינו פורע בזה חוב לכן לא איצטריך ולא לב"ח וקשה דא"כ למה דרש חוטאי לו ולא לב"ח ודוחק לומר דפליגו בזה אי הוי צדקה והי'