אבני החושן חלק א קנא

קכ"ט דאין המלוה גובה מהערב עד שישבע שעדיין חייב ואף שהנחה"מ שם ס"ק ט' כ' דאם הלוה אלים ואינו רוצה לשבע לא הפסיד המלוה הנה חוץ דמהפרישה לא משמע כן ואי"ה אבאר שם אכן גם הנתה"מ לא אמר רק באומר הלוה שלא פרע רק אינו רוצה לשבע אבל באומר שפרע ודאי הערב פטור והנה הי' אפשר לפרש דחדא מילתא הוא וכונת הש"ע דפטור הערב אף אם הוא קבלן והיינו דקבלן אינו נפטר רק ע"י שבועת הלוה אכן כבר הקשה הש"ך ס"ק ו' דהא קבלן חייב והסכימו האחרונים למ"ש הש"ך דהבעה"ת לשיטתו דאינו מחלק בין קבלן לערב וא"כ נראה דגם קבלן פטור אף אם לא ישבע והי' נראה עוד לפרש דצריך לומר בהיפך נפטר הערב והלוה צריך לשבע אכן גם זה תימה למה יצטרך לשבע ומצאתי שתמה בזה השע"מ דהרי הוי שבועה לבטלה ובפרט לפי מ"ש דהערב לעולם פטור והלוה מודה שעדיין חייב לו ואך אם יש להמלוה איזה נ"מ כגון אם הלוה נשבע על חוב זה לפרעו דהדין דאין מסדרין לו כמ"ש הש"ך בסי' נ"ח דיכול לומר מחוב שלא נשבעת קבלתי והלוה טוען שעל החוב שנשבע פרעו ועל חוב האחר יסדרו לו דאז צריך לשבע היסת

ד) נשבע הלוה היסת ונפטר. עיין ש"ך דהרמב"ן והרשב"א סוברים דאם השטר מקוים אמרינן מיגו ופלוגתא דרבה ור"י הוא כשהשטר אינו מקוים ורק יכולין לקיימו והקשו מפוחתת כתובתה דפריך הש"ס במאי גבי' ועיין שע"מ תמה על קושייתם דהא אינה נאמנת עכ"פ רק במיגו וא"כ דמי לתופס משכון דנאמן במיגו צריך לשבע כדי ליטול וכן תמה על מ"ש הש"ך בסי' ק"ח דנאמן המלוה ע"י מיגו ומ"מ א"צ לשבע רק בטוען הלוה השבע לי ותמה מ"ש ממשכון ולפענ"ד לא דמי כלל דבמשכון יש לו המיגו על המשכון אכן ליטול אינו נאמן כלל אבל כאן הא המיגו הוא על גוף הממון ולפי מ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ח ובקצה"ח ס"ק ל"א פשוט דלק"מ ואין להאריך

סימן פד

א) הפוגם שטרו. השע"מ רצה לחדש דעל שבועת פוגם אין מגלגלין דהרי התוס' הקשו דתהא נאמנת במיגו דלא היתה פוגמת ותירצו דהוי מיגו בדדמי ואינה רוצית לשקר אבל לענין דבר אחר דלא שייך לא דייקא הרי יש בידה מיגו דלא היתה פוגמת ע"כ ואין דבריו מוכרחין די"ל בשטר זה אינו רוצה לשקר ומצינו כזה בסי' ס"ג אך בלא"ה הרי כבר כ' השע"מ הבאתיו בדיני מיגו אות י"ב דהא דהקשו התוס' דתהא נאמנת במיגו אף דיש גם להבעל מיגו דהי' אומר השבע לי משום דמי מותה בידו לומר השבע לי כיון שפרע ור"ל דלמה תקנו שבועה הרי יש לה מיגו ואם דיטעון הלוה השבע לי יצטרך אז לשבע עיי"ש אך זה בעיקר התקנה אבל אם לא היו מתקנין שבועה או אם לא תפגום יטעון הלוה השבע ואך כיון דכבר תקנו השבועה לכן אין טוען השבע דבלא"ה תצטרך לשבע וא"כ איך נאמינה במיגו דלא היתה פוגמת הרי אז תצטרך לשבע דיאמר השבע לי וזה ברור ומה שדחק להשע"מ דברי התוס' ריש אע"פ דכתבו דקמ"ל אם פגמה עיקר תשבע גם על התוספת וקשה בלא"ה תשבע ע"י גלגול כבר תי' ההפלאה קושיא זו בכמה אנפי ואם כדברי השע"מ ודאי היו התוס' מפורשים זה דהוא דבר חדש ודו"ק

ב) לא יפרע השאר אלא בשבועה. הסמ"ע ס"ק ב' העתיק לשון הש"ס בשינוי קצת דבש"ס איתא ורמי רבנן עלי' שבועה כי היכי דתדקדק והסמ"ע כ' כי היכי דלודי והנה הי' נראה דבזה תלוי הדין שהביא הש"ך ס"ק א' באם פגם אביו אם הבן צריך לשבע והיינו דמהש"ס מוכת דלכן נתנו עלי' שבועה כי היכי דבשעת שתפרע תדקדק ואף דהשתא אמרינן דדקדקה א"כ למה תשבע מ"מ אין לפוטרו משבועה דא"כ לא ידקדק ולפ"ז בפגמו אביו אין הבן צריך לשבע ושוב מצאתי שפי' כן בחידושי הרי"ם דהביא שם הא דכתבו התוס' בשבועות דהקשו למה הפכו השבועה על השכיר הרי כיון דיצטרך בעה"ב לשבע רמי אנפשי' ומדכר ותי' כיון דהתחיל לכפור שוב לא יודה והקשה בחידושי הרי"ם א"כ ה"נ בפוגמת מה מהני כיון דהתחילה לכפור ולכן פירש כמ"ש דע"י השבועה תדקדק בתחילה כלשון הש"ס אך כאשר עיינתי בזה נראה שהוא טעות דלמה ע"י שבועה זו תדקדק שתפחד מן השבועה ולמה לא תחוש בלא"ה שמא יאמר הבעל או הלוה השבע לי שלא פרעתיך וא"כ ע"כ צריך לפרש דמה דאמרו כי היכי דתדקדק היינו דע"י השבועה תדקדק ותודה ומה שהקשה בחידושי הרי"ם דמ"ש משכיר אין לדמות התקנת חכמים דהם ידעו דבפוגם בקל יבוא לידי דקדוק אבל בעה"ב דטרוד בפועליו דומה לו שודאי פרע ואולי אף ברמי אנפשי' לא יהי' לו רק ספק לכן כשהתחיל לכפור לא יהני השבועה אכן לפי מה שכתבו קצת פוסקים דשבועה השבע לי אינו שבועת המשנה שפיר יש לפרש הש"ס כמו שפי' בחידושי הרי"ם ולפ"ז ודאי בפוגמו אביו לא ישבע

ג) בד"א כשעבר זמנו. הפרישה כ' דבעבר זמנו אף אם טוען הלוה שפרע תו"ז יכול להשביע להמלוה ולעיל בדיני מיגו הבאתי דברי הרי"ף שכ' דאין משביעו והב"ש כ' הטעם דאין אומרים מיגו להשביע ואני כתבתי טעם אחר משום דחזקת השטר מסייעו ובתו"ז א"י לומר סמכתי על השבועה ונ"מ בין הטעמים י"ל בחשודה להסוברים דאינה נוטלת דלהב"ש דהטעם משום דאין אומרים מיגו לה שביעה אבל בחשודה דנ"מ לממון מהני המיגו ואך לפי מ"ש כבר כתבתי בסי' פ"ב ס"ק ג' דחשודה אינה מפסדת כ"ש תו"ז דמהני השטר ואך לפי הסוברים דעיקר השבועה משום כתובה ודו"ק וצ"ע לדינא

וכעת ראיתי בשע"מ הביא ראי' דאין אומרים מיגו להשביע דאל"כ למה בטוען הלוה ריבית או אמנה א"צ המלוה לשבע הא יש לו מיגו דיטעון פרעתי וע"כ דמיגו להשביע לא אמרינן וב' הטעם דכיון דאינו נאמן על טענתו אף להשביע אין יכול דהוי מיגו לחצי טענה והנה לא הבנתי דאין זה מיגו לחצי טענה כמבואר להמעיין ואך גם ראייתו אין נראה דאל"כ למה לא אישתמט אחד מהפוסקים דחשודה שהוציאה שטר נאמן הלוה לטעון ריבית או אמנה דשם הוא נ"מ לממון וע"כ דחכמים לא תקנו לשבע על שטר רק בפרעון משום דכל שטר עומד לפרעון אבל בטענה אחרת אלימא חוקה דשטרו בידו מאי בעי ושם ודאי לא מהני מיגו דדי שישבע בטענת פרעתי. שוב ראיתי שכן ב' התומים אך בלא"ה יראה דאין זה דומה כלל ואין שם מיגו דלא שייך מיגו להשביע רק באותו טענה אבל שיהא צריך לשבע שאינו ריבית ואמנה משום דיש להלוה מיגו להשביע להמלוה שלא נפרע ואולי שבועה זו רוצה הלוה אבל לשבע על פרעון יודע שישבע ואם נאמר דיש לו מיגו שהי' טוען שהוא ריבית וגם פרע ותובע בחזרה ועכ"פ יצטרך לשבע שלא נפרע ויגלגל גם שבועת ריבית לא אדע אם באופן הזה צריך לשבע כלל דבשטר כזה אין שייך דלפרעון עומד וגם אז שייך יותר חזקה דשטרו בידו מאי בעי כיון שרואה שתובע בשטר פסול שהוא ריבית או אמנה למה הניח השטר בידו שיתבענו שנית והרי רואה שהמלוה הוא גזלן וא"כ בפוגמת ודאי דיש להלוה מיגו דפרע אחר זמנו ואין משם ראי' כלל ודו"ק

ד) אבל אם תו"ז. הסמ"ע הביא דהמ"מ פקפק ע"ז די"ל דאיתרע החזקה דאין אדם פורע תו"ז כיון דמודה דקצת נפרע והש"ך כ' דאין כאן מקום ספק והעיקר כהמחבר וראיתי השע"מ החזיק בספיקו של הה"מ דהרי גם התוס' בב"ב הקשה היכי דפליגו השכיר והבעה"ב בקציצה למה בעבר זמנו אינו נשבע השכיר ונוטל דהא ליכא חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין וחזקה דאין שכיר משהה שכרו דהא חזינן