אבני החושן חלק א קנ

דברי התוס' אכן לתרץ שיטת רש"י נראה דהנה רש"י שם בכתובות ד"ה איתנסו הוא דאיתנס פירש שכורים היו מאונס יין המשתה א"כ משמע מרש"י דאף לטעון שלא עשו המנהג אינו נאמן רק מכח אונם והיינו שכל המנהג הוא בזמן מועט אבל כותל העומד ימים רבים דלא שייך אונס אינו יכול לטעון וכן נראה דעת הרמב"ן הנ"ל עיין ר"ה (ד' פ"ג). עיין עוד שם בש"ך הביא דברי המרדכי וז"ל וא"כ מנהג עדיף מחזקה וכו' עיין פ' הריבית לעיל על הנהו זוזי דיתמי פלוגתת הראב"ן והראבי"ה וצ"ע דהא בשמעתין משמע דאפי' במקום מנהג מהימן במיגו והביא דברי הג"מ (הנקרא אנשי השם) שהגיה דצ"ל לא מהימן במיגו ועיי"ש מה שפירש והש"ך תמה עליו ודחק בדברי המרדכי ולפענ"ד נראה דיפה הגיה בנ"מ אך לא כפרושו רק דהא המרדכי שם ציין לפלוגתת הראב"ן וראבי"ה והיינו דפליגו שם בהנהו זוזי דיתמי דמהדין יהבינן להו קרוב לשכר וטוען המקבל שקבל על פלגא באגר והפסד ופליגו אי נאמן נגד הדין וע"ז תמה המרדכי דהא בשמעתין משמע דאף נגד מנהג לחוד לא מהני מיגו מכ"ש שם דהמנהג בודאי הוא כהדין ואיך נאמן נגד מנהג להיפך הדין ודוק כי דברי נכונים וכנים ועיין ס"ק שאח''ז

ט) מיגו היכי שטוען היפך הדין. עיין תומים אות ק"ב ולכאורה נראה דזה תלוי בהפלוגתא המובא בש"ע סי' קנ"ז באם שהו האבנים ברשותו אי נאמן במיגו ומ"מ נראה די"ל דאף הסוברים דמהני מיגו אפשר דמודים לדברי הראבי"ה שהבאתי בס"ק הקודם דלא מהימן בזוזי דיתמי נגד הדין דבסי' קנ"ז י"ל דאף דצריכין שניהם לבנות מ"מ אולי מחל לו ולא רצה לירד בדינא ודיינא לכן עשה הכותל לבדו אבל מעות יתומים למה הי' להב"ד ליתן שלא ע"פ דין כמ"ש באות הקודם דזה נגד המנהג ג"כ ומ"מ נראה ליישב דברי הראב"ן מקושיא הנ"ל שהבאתי באות הקודם בשם המרדכי דהוא סובר דמהני מיגו נגד מנהג והא דאריס אינו נאמן במיגו דשכירו ולקיטו הוא כמ"ש הש"מ הביאו התומים דהוי מיגו נגד קול ואך ראיתי דהש"ך ביו"ד פסק ג"כ כהראב"ן דנאמן במיגו אף דסובר דמיגו במקום מנהג לא אמרינן וצ"ל דאין זה מנהג ברור ולעיל סי' ע"ת הבאתי דברי המרדכי דאף דהדין דשכירות אינה משתלמת אלא בסוף מ"מ יוכל בעה"ב לומר לא רצית לעבוד עד שאשלם לך בזמנים תוך הפעולה אם אין המנהג ברור דמשלמין בסוף ואולי כאן ג"כ אם אין הב"ד מוצאין ליתן מעות יתומים קרוב לשכר יכולין ליתן על פלגא באגר והפסד וא"כ יכול לומר לא נתרציתי ליקח קרוב לשכר לכן הוכרחו הב"ד ליתן לי על פלגא בהפסד ובשכר ודו"ק

י) היכי דמשים עצמו רשע להסוברים דאינו נאמן אף במיגו לא מהימן. ועיין תומים אות ק"ד הביא דברי המהרש"א ריש מכות בתוס' שהקשו איך עדים יכולין לחייבו גלות הא יכול לומר מזיד הייתי והקשה המהרש"א הא אין אדם משים ע"ר וכ' התומים דהניחא לרבא אכן קושיית התוס' הוא לר"י דאמר גבי פלוני רבעני לרצוני רשע הוא ע"כ והנה כל המפורשים כתבו דאף לר"י אין אמע"ר אך סובר דלא פלגינן דבורי' והארכתי בכ"ז בחידושי לאה"ע סי' קט"ו

יא) מיגו לאפטורי משבועה י"א דלא אמרינן. ותמהו מהא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת טענה ישבע פי' יהא נאמן במיגו והנה כל התירוצים הם דחוקים ולי נראה דהרי מה שמתרץ רבה דהוי מיגו דהעזה ע"כ צ"ל דלאפטורי משבועה צריך בירור גמור והיכי דמעיז אין המיגו מברר האמת ולפי תי' של רבה סובר הר"י מיגש דבכל מיגו נגד שבועה יש איזה סברא לבטל המיגו ולא הוי בירור ולא נפניתי לברר כעת

יב) מיגו לחייב שבועה. הכנה"ג תלה לה במיגו לפוטרו משבועה כ"כ הגד"ת ולפמ"ש אות ז' ואות י"א אין מוכרח והנה הב"ש באה"ע סי' צ"ו כ' דמה שכ' הרי"ף דגרושה אין משביעין אותה משום דהוא תו"ז ואף אחר הגירושין דיש לו מיגו דפרע עכשיו אינו נאמן וכ' הב"ש הטעם דאין אומרים מיגו להשביעה והתומים דתה דבריו דהרי הש"ס בעי אי נאמן אתר זמנו שפרע תו"ז א"כ יכולה לומר קים לי לכן אין להשביעה ע"כ ולא הבנתי דבריו דהא הבעל מוחזק בממון וכיון דהרי"ף פסק דחשודה שא"י לשבע אינה גובית א"כ יכול הבעל לומר קים לי שבלא שבועה לא תטול והר"ן ג"כ בשבועות הובא בתומים בכללי קים לי סי' ק"ל כתב דלכן לא הביא הרי"ף האיבעיא פוגמת בפחות מש"פ משום דסמך על המשנה דצריכה לשבע והבעל מוחזק ואף הסוברים דחשודה גובה נראה דכאן דיכולה לשבע יכול הבעל להחזיק בממון עד שתשבע עיין בסי' פ"ב מ"ש ס"ק ג' ואך מ"מ לפי מ"ש שם בשם הרי"ם דלכן יכול להשביע בשטר משום דיכול לומר פרעתי וסמכתי על השבועה וא"כ תוך זמנו י"ל כיון דאם תובעו תוך זמנו אין צריך לשבע א"כ למה פרע דא"י לומר סמכתי על השבועה א"כ י"ל דזה טעמו של הרי"ף ואין ראי' מהרי"ף דאין אומרים מיגו להשביע ודוק

והנה התוס' גבי פוגמת הקשו דתהא נאמנת במיגו דלא היתה פוגמת ולכאורה קשה הא יש גם לבעל מיגו שיכול לומר השבע לי ומצאתי שהפלאה באמת מתרץ כן א"כ י"ל דהתוס' סוברים דלא אמרינן מיגו להשביע ולאפטורי משבועה אמרינן אך ראיתי בשע"מ סי' זה דכ' דלא שייך מיגו דיכול לומר השבע לי דמי מותה בידו לומר השבע כיון דטוען פרעתי ונכון עמו ועיין לקמן סי' פ"ד מ"ש

מיגו מגברא לגברא. כ' המהרי"ט דלא אמרינן והש"ך סי' קכ"א והתומים כאן דחו דבריו מכמה סוגיות ואני תרצתי דבריו לקמן סי' קכ"א ובודאי בסברא דבריו כראי מוצקים דכי אם רוצה לגזול לזה נאמר דרוצה לגזול לאחר ויותר מבואר לעיל סי' ס"ג דאף במעידין עליו שרצה לזייף שטר על אדם זה מ"מ לא איתרע רק על אדם זה סך כשטר שרצה לזייף ויותר תימה כמ"ש הפ"י דהרי קיי"ל כאביי חיישינן לספק מלוה ישנה וא"כ ניחוש דעל זה יש לו ספק מלוה ולא על השני אך מ"מ כתבתי לעיל סי' פ"א דמהתוס' גיטין גבי הנהו גינאי והרבה פוסקים ודאי משמע דאמרינן מיגו מגברא לגברא ועיין לקמן סי' קכ"ו ס"ק י"ג מ"ש דבתוס' ר"י הזקן כ' כמהרי"ט

סימן פג

א) וכן אם שלח עם המלוה מעות לאחרים יכול לומר קבלתם לעצמי. הנתה"מ כ' דאם המלוה שלח שלית לגבות מן הלוה מעותיו אין השליח יכול לומר קבלתים לעצמי אף בידוע שחייב ג"כ להשליח כיון שהלוה נתן ע"פ צוויו שוב אין המלוה יכול לתובעו וה"ז כפוטר חובותיו של חבירו ע"כ ודבריו צ"ע בעיני ולא ידעתי טעם לזה דלמה פטור הלוה מן המלוה כיון דהשליח יכול לומר לעצמי קבלתים הוי כנתן הלוה לאתר והרי זה הוא כאלו השליח אמר קודם שקבלם אף כי המלוה שלח אותי אני רוצה לקבל המגיע לי

ב) אקבלם לעצמי. הסמ"ע ס"ק ג' כ' בשם הע"ש דאם שלח השליח לשלם להרבה מלוין וידוע דדעת השליח הי' כן מתחילה ונתנן לאחד לא זכה כיון שכבר זכה השליח בשביל כולם ע"כ משמע מדבריו דאם דעת השליח הי' ליתנם לזה זכה אף דתפיסת שליח לא מהני דהוי תב לאחרים ולקמן סי' ק"ה כתבתי דצ"ע בזה עיי"ש

ג) נאמן הלוה בשבועה ונפטר הערב אפי' אם הוא קבלן. צ"ע בזה דהרי אף אם לא ישבע הלוה הערב פטור כיון שכבר טוען פרעתי דהא יותר מזה מבואר בסי'