אבני החושן חלק א קמט

כ"א הקשה על מה שהקשו התוס' גבי מודעה היו דברינו למה אין נאמנים כיון דאין כת"י יוצא ממ"א והקשה מאי קושיא דילמא איירי שהחזיק הלוקח ג' שנים וא"כ אין להם מיגו דאי בעי שתקו דאם ישתקו ישאר הקרקע בידו ע"כ ולא ידעתי מה הקשה דהרי איירי באין כת"י יוצא ממ"א ואי בהחזיק ג' שנים אין לך יוצא ממ"א גדול מזה ופשוט. עוד הקשה דילמא אינם רוצים להפסיד לו דמי המכר ונראה דע"כ איירי שהמוכר טוען שהי' אונס דאל"כ הרי הוכחש מעדים וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ועיין במפורשים מ"ש על דברי התוס' כתובות (כ"ב) שכ' שמא רוצים לפסלה מן הכהונה דאיירי בקטנה שאינה טוענת אך יש קצת להקשות שמא גם כאן איירי ביתומים שאין טוענין ועיין נתה"מ מ"ש בזה בדוחק גם לא ידעתי מה השיג על התומים בתי' של מהר"י מינץ דתי' הוא ממש תי' התומים

הש"ך כ' דלכן נאמנים במיגו דאי בעי שתקו משום דאם רק אחד ישתוק לא יתקיים השטר והקשה התומים דהא אם האחד ישתוק יצטרך הלוה לשבע נגד עד שמעיד זה כת"י ויפה תי' הנתה"מ דמה לו להשני איך יאמר אם ישתוק הרי טוב ואם יטעון כטענה שטוען לא יצטרך לשבע עיי"ש ואך לכאורה יש לפקפק בזה דהא כ' התוס' דמיגו בשנים לא אמרינן דשנים לא יכונו לשקר אחד ולכאורה איך נתכונו שנים לשקר זה ולכאורה נראה כונת התוס' דר"ל דקשה לשנים שיתרצו לשקר אחד ואם יאמר אחד השני לא יתרצה אבל על שקר זה נדברו והתנו שיאמרו שניהם וא"כ אף בזה אולי אם ישתוק האחד יקיים השני ואז מוכרת לומר שקר זה שלא יצטרך לשבע וכן בשלשה עדים אם לא יסכים לזמר כמותם יקיימוהו אכן באמת אין נראה שיהי' זה כונת התוס' אך נראה דכונתם דאף אם קרא מקרא ונתכונו לשקר זה אין לומר דדעת שניהם לכוון לשקר אחר אבל אין כונתם דנתרצו לשקר זה דהא אף בא' בא מן הדרום והשני מן הצפון ולא נתוועדו יחד מ"מ לא אמרינן מיגו בשנים אלא ע"כ כמ"ש דכל מיגו אין כאן בירור גמור דאולי יש לו איזה טעם וא"כ קשה על שנים שנאמר דהי' בידם לטעון טענה אחת והי' ניחא לשניהם ודו"ק

מיגו דאי בעי שתקו. כתבו התוס' גבי א' אומר נתגרשה דאף דיש מיגו להעד שלא הי' אומר שהיא אשת איש שמא רוצה לפוסלה מן הכהונה והקשה התומים באות נ"ט למה לא כתבו דהי' רוצים שתטול כתובה ולמה להו לומר דאף דבאו לטובתה מ"מ לא רצו להכשירה לגמרי דהרי הסברא דמי שמביא עדים לטובתו הם אוהבים אותו ויורדין רק לטובתו ע"כ ולפענ"ד לק"מ דממ"נ אם היא אומרת שלא נתקדשה כלל אין לה כתובה ואי איירי באינה יודעת כמ"ש המפורשים דקבל אבי' קידושי' עכ"פ הרי לא נשאת וא"כ ל"מ להסוברים דאין כתובה לארוסה א"כ לק"מ ואך אף דהתוס' סוברים דיש כתובה לארוסה לא רצו לתרץ דרוצים שתטול כתובה דא"כ נשמע מברייתא זו דיש כתובה לארוסה והרי בב"מ לא מצאו ברייתא לדייק מינה דארוסה יש לה כתובה. והנה התומים אף דמפרש פירוש אתר בתוס' עיי"ש מ"מ היו יכולין לתרץ ג"כ משום כתובה והארכתי קצת במהד"ק וכאן השמטתיו

מיגו דהעזה הסכימו האחרונים דאמרינן לפטור מממון אבל לא מהני לפטור משבועה והקצה"ח הקשה דהרי הרא"ש להסוברים דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה דמה לי ממון או שבועה דע"י השבועה אתא לממון וא"כ ה"נ יש להקשות לדידן במיגו דהעזה ומתרץ דבשבועה לא מחזקינן לי' בכופר רק ספק מלוה ישנה יש לו לכן אין יכול להעיז אבל בממון כיון דכופר ממון יעיז ג"כ ע"כ ואין תרוצו מוכרח דגם בממון אנו אומרים ספק מלוה ישנה יש לו אכן הנראה דודאי הוא מורגש בחוש השכל דאין הכל מעיזין וא"כ קשה איך נאמינו במיגו דהעזה וצ"ל דאף דאינו דבר ברור מ"מ אולי איש זה יכול להעיז ויש לו מיגו ואיך נוציא ממון מספק שמא אין יכול להעיז אבל היכי דהתורה אמרה לברר ע"י השבועה אין להאמינו במיגו דהעזה דאין זה בירור וקצרתי כי תה"ל מצאתי כן בתומים אות פ"א

והנה יצא לפי דברינו דמיגו דהעזה להוציא לא אמרינן כיון דיש בני אדם שאין יכולין להעיז ורק מספק אין להוציא ממנו אבל מיגו להוציא אף למ"ד דאמרינן מ"מ מיגו דהעזה דהוא רק ספק לא מהני להוציא ושוב ראיתי בתומים אות ד' כ' כן ורק כ' טעם דצריך מיגו טובה להוציא ולפמ"ש הדין ברור והטעם דהוא רק ספק מיגו. ובזה נראה לתרץ דברי הנ"י דאחר דהביא דברי הרא"ש דנאמן גנובים במיגו דהשאלתים והקשה הא מיגו דמעיז הוא וכ' דאלו המפורשים מסכימים לדעת רש"י דבפקדון מעיז ומעיז ותמה הש"ך אות ו' דהרי מיגו דהעזה אמרינן בממון ולפמ"ש ניחא דבאמת גם הנ"י ס"ל דבממון מהני מיגו דהעזה כמו דמשמע מדבריו בעיזי דאכלו חושלי דסיים דלא אמרינן מיגו כהאי לאפטורי משבועה (והש"ך לא דקדק בזה בדברי הנ"י ועיין הגהות א"ב) מ"מ שפיר הקשה הנ"י דשם דהוי להוציא קשה הא מיגו דמעיז הוא וגם מה שתמה הש"ך על מ"ש הנ"י דסוברים כדעת רש"י דבפקדון מעיז ותמה דלא כ' רש"י רק היכי דמעיז באמת אבל להאמינו במיגו דהי' מעיז לא נשמע מרש"י ונראה לתרץ דבאמת מצינו להסוברים דחכמים דפליגו על ראב"י וסוברים דבבנו מעיז הוא אף כשטוען הבן ברי ומ"מ נאמן הנתבע במיגו דכ"ה וא"כ ע"כ דגם בפקדון שלא עשה לו טובה מהני מיגו דמעיז אבל הסוברין דבפקדון ג"כ אינו מעיז אין ללמוד פקדון מבנו ושפיר כתב הנ"י דסוברין כדעת רש"י וע"כ דאף מיגו דהעזה אמרינן ודו"ק

ח) מיגו במקום מנהג. הש"ך אות ב' הביא דברי התוס' ריש ב"ב גבי כותל שבין שני שותפים שנפל דכיון דהמנהג בין שניהם לבנותו לא מהני מיגו ולא הבנתי דבריו דאדרבה משם משמע איפכא דהא אמרינן הטעם משום דכופין זא"ז לבנות לכן אנן סהדי ששניהם בנאוהו והרי אף באין כופין ודאי המנהג בין שניהם לבנות ומ"מ לולי דכופין זא"ז הי' מהני מיגו ואך צ"ל דלאו מנהג ברור הוא לכן צריך לטעם דכופין זא"ז ודו"ק

הש"ך הביא, שם דמיגו במקום מנהג דלא אמרינן הוא רק אם טוען ששינו המנהג אבל אם טוען שנאנסו ולא עשו המנהג מהני תפיסה ודין זה יוצא מריש האשה שנתארמלה גבי הא דאמרינן בעולה מעבירין לפני' פתוחה ופריך לא נעבור כלל ומשני זימנין דתפסה (בלא עדים) ותאמר איתנסו הוא דאיתנס הרי דאם העבירו חבית פתוחה אינה נאמנת שהיתה בתולה ושינו המנהג אבל אם הי' המנהג שלא לעבור יכולה לטעון איתנסו הוא דאיתנס ולא עשו המנהג אכן לפענ"ד יש עדיין לעיין בזה דהנה בדברי הפוסקים הנ"ל ישבתי דברי התוס' ריש ב"ב ד"ה לפיכך דהקשו למה לי הטעם דחייבין שניהם לבנות וכופין זא"ז בלא"ה הוי של שניהם משום דררא דממונא כדפריך בגמר' גבי בקעה דעושין שניהם חזית ופריך לא יעשו לא זה ולא זה הרי דרק מספק ע"י דררא דממונא חולקין ותמה הרמב"ן דהא רש"י פירש לקמן קושיית הש"ס למה לי חזית לסימן ששניהם בנאוהו לא יעשו לא זה ולא זה ויהי' זה לסימן ששניהם בנאוהו אבל בלא סימן מכח דררא דממון אין חולקין ואמרתי לתרץ דברי התוס' ע"פ הנ"ל דמיגו לשנות המנהג לא אמרינן אבל שלא עשו המנהג אמרינן וא"כ מה פריך לא יעשו לא זה ולא זה הא אז אם יפול לרשות אחד ויהי' לו מיגו יוכל לומר דשלי הוא ומה שלא עשיתי חזית מבתוץ כדין בבנה אחד משום דאיתנס ולא נעשה המנהג אבל כיון דעושין שניהם חזית אז אם יפול לא יוכל לומר שלי הוא ושינו המנהג לעשות חזית בשני הצדדים לכן הוכרחו התוס' לומר דכונת הש"ס לא דיהי' זה לסימן רק משום דררא דממונא חולקין וזה נכון מאוד לתרץ