אבני החושן חלק א טו

דלהוי עלי' סהדי והתומים כי דדוקא ר' אחא אמר שם אפי' חד נמי והוא לשיטתו דפוסק כשמואל דשנים שדנו דיניהם דין וא"כ קשה דהרי ר"מ סובר דדוקא שלשה בעינן וגם רשב"ג דאמר פשרה בשנים ע"כ בדין דצריך ב"ד שקול צריך שלשה וא"כ ר"מ ורשב"ג הוי רבים ואיך יפסוק דלא כותייהו לכן הוכרח לומר דרשב"ג לאו דוקא שנים בעי ה"ה חד ע"כ וזה תימה ואישתמט לי' דרשב"ג קאמר שם בהדיא דדין בשלשה וע"כ בלא"ה רשב"ג לא סבר הא דשמואל והגמר' שם פריך על שמואל מרשב"ג ומשני דרבנן פליגו עליו ואיך אישתמט כ"ז מהתומים גם מ"ש עוד דלכן פסק הרמב"ם כרשב"ג דפשרה בשנים משום דר"מ סובר נמי דחד פסול ואי דר"מ סובר דבעי שלשה יש ת"ק הסובר דחד כשר וא"כ רבים הסוברים דשנים בעי וזה רק דרך פלפול דהרי אמרינן דעת שלישית אינו מכרעת ורשב"ג כאן לא מכריע הוא רק דעת שלישית ואינו הלכה עיין סוף פ"ק דפסחים אכן נראה כונת הרמב"ם דבאמת צריך להבין לשון הש"ס דקאמר והאי דאמר תרי כי היכי דלהוי סהדי דהרי לא איירי כאן באם יש הכחשה מבע"ד והי' לו לומר אורח ארעא קמ"ל כי היכי דלהוי סהדי אך פרשתי לשון הש"ס דשם בתוס' (ד' ה') ד"ה יפה כח פשרה הקשו מה יפה כח הפשרה הרי גם בדין אם קנו לדון לפני שנים אין יכולין לחזור ותי' דאיירי דבאו לפניהם ואמרו עשו לנו פשרה כמו שרגילין לעשות ובזה יפה כח פשרה עיי"ש. ועפ"ז אמרתי דזה כונת הש"ס דלהכי בעי תרי כי היכי דלהוי סהדי וא"כ רגילין לעשות בפני שנים והם שבאו ואמרו כמו שרגילין לעשות צריך דוקא שנים דכך רגילין אבל בלא אמרו כן חד נמי כשר ולפ"ז הרמב"ם נמי דאמר יפה כח פשרה וקשה קושיית התוס' וצריך לתרץ כתירוצם דבאו ואמרו כמו שרגילין לעשות צריכין דוקא שנים ולפ"ז אין ראי' כלל מהרמב"ם דהיכי דנתרצו לפשר בפני יחיד דלא יועיל ודו"ק. אך ודאי דברי בטלים נגד דעת הש"ע וכבר נתפשט המנהג דיכול לומר קים לי והמוחזק יכול לחזור בו

והנה יש לי מקום עיון באם התפשר כדין ואח"כ תפס ויש לו מיגו אם יכול לחזור מהפשר והנה ממ"ש הש"ע לקמן סעיף ט"ו באם מצא אח"כ שטר או ראי' יכול לבטל הפשר וה"נ כאן כיון שיודע שהדין עמו ובע"כ התפשר א"כ כיון שתפס ונשברה זרוע רמה נראה מהסברא דיכול לבטל ולא מצאתי מי שידבר מזה ואך אם נאמר כן י"ל דה"ה פשרה ביחיד יכול לחזור במיגו דלא קבלתי אותך לפשרן והיינו באופן דלא יהי' מחויב שבועה ואיל"מ עיין לקמן סי' כ"ג ולפ"ז יש לפרש ג"כ לשון הש"ס דלהכי אמר שנים כי היכי דלהוי סהדי דאל"כ יכול לחזור וחד נמי כשר היינו באם יש עדים אחרים שראו הפשר אבל עיקר הפשרה ביחיד וכן יש לפרש דברי הרמב"ם דנקט לשון הש"ס

ד) מחילה א"צ קנין. והנה בתפס שטר יש מחלוקת בין הפוסקים אי מהני מחילה בלא קנין עיין לקמן סי' רמ"א והנה הקשו ממוכר שט"ת וחזר ומחלו מחיל והרי לא החזיר לו השט"ח ועיין קצה"ח דתי' דהא דסוברים דתופס שטר לא מהני מחילה משום דשטר העומד לגבות כגבוי דמי והוי כמוחזק ולא מהני מחילה וכאן דכבר מכר לא הוי כגבוי אצלו לכן מהני המחילה ע"כ ודבריו תמוהים דא"כ הוי אצל הלוקח כגבוי וא"כ אף מחילה בקנין לא להני והתומים מתרץ דדוקא תפס השטר מדלא החזיר השטר נראה דלא מחל בלב שלם אבל במכר השט"ח אין רעותא ממה שלא החזיר ובחידושי לאה"ע תרצתי איזה קושיות ע"פ דבריו ולפ"ז אף בלא מכר רק באין השטר תחת ידו יהי' מחילה ועיין פ"ת. עיין קצה"ח הביא בשם מהרש"ל דאם מודה שהי' דעתו למחול שוב אין יכול לתובעו דמחילה בלב הוי מחילה והביא ראי' משהתה כ"ה שנים ולא תבעה הכתיבה דהוי מחילה והקצה"ח דתה ראייתו ואמר דדברים שבלב אינם דברים ושם אנן סהדי והוי דברים שבלב כל אדם והנה לעיל סי' ט' כתבתי ע"פ דברי הקצה"ת ואכן נראה ראי' לדברי מהרש"ל מב"ב ריש פ' חזקת הבתים דבעי מ"ט דחזקה ואמר רבא שתא קמייתא מחיל אינש תרי מחיל תלתא לא מחיל ופריך תהדר ארעא לבר מפירי וקשה דהרי רבא לא אמר דודאי מחל רק יש דמחל לכן אין ראי' דמכר ותלתא ודאי לא מחל וע"כ דמכר ואך פשוט דהגמר' פריך ממ"נ אם האי גברא מחל תהדר לבר מפירי ואם האי גברא קפדן ע"כ דמכר לו וממ"נ לא להדר פירי ופשוט וא"כ אם נימא דמחילה בלב לא מהני קשה מאי פריך דנימא דודאי האי גברא לא קפיד ולכן לא הוי חזקה ומ"מ מהדר אף פירי דכיון דיש מקפיד א"כ לא הוי דברים שבלב כל אדם ולא הוי מחילה אלא ע"כ דמחילה בלב הוי מחילה וזה ראי' ברורה להמעיין ודו"ק

ובדין דכ' הש"ע דמחילה א"צ קנין עיין בשע"מ הקשה מלקמן סי' כ"ב גבי דור לי בחיי ראשך דיכול לחזור בו ולהשביעו ומה לי מחילה בכולה או במקצתו ע"כ ונראה דלק"מ דהרי כן מבואר גם לעיל דפשרה בלא קנין יכול לחזור בו דהוי אסמכתא משום דאינו יודע כמה יאמרו הפשרנים וה"נ באמר לו דור לי בחיי ראשך ודאי אין כונתו למחול לו השבועה דהא אינו רוצה כלל שישבע וגם אין כונתו שידור בחיי ראשו דמה ריוח יהי' לו בזה רק דסובר דודאי לא ידור וישלם לו דלפי דבריו מגיע לו ממין וא"כ לא מתל כלל ורק דסמך שלא ידור וא"כ הוי אסמכתא וזה פשוט לדעתי ומ"ש השע"מ בזה עיין מ"ש לקמן סי' כ"ב

ה) אם רבים הם הפשרנים י"א שאין הולכין אחר הרוב כן כתבו גם התוס' (ד' י') ד"ה בצוע דאף דמקשינן פשרה לדין אליבא דר"מ לא לכל מידי מקשינן כדאמרינן בע"ז כדאמרו בי תלתא עד דאמרו כולהו תלתא ולא הבנתי דבריהם דהא שם בד"ה יפה כח פשרה כתבו דע"כ איירי שבאו ואמרו כמו שרגילין לעשות דאל"כ אף לר"מ אם קבלו בפני שנים קנין לדון מהני וא"כ מה דמיון באמרו כמו שרגילין לעשות להך דע"ז דאמרו בפירוש כדאמרו תלתא אבל סתם למה יהי' עדיף מדין לר"מ ואך להש"ע דאיירי כדאמרו בי תלתא ולא מטעם דדמי לדין ניחא

והנה בקושיית התוס' שהקשו במה יפה כח פשרה מדין אף בדין בקבלו בקנין לדון לפני שנים מהני תי' השע"מ דאיירי בלא באו לפני אלו לפשר אותם רק קבלו בקנין בינם לבין עצמם לפשר בזה קאמרו דסגי בשנים. והנה לפי דברי הר"ן שהביא בנתה"מ ס"ק ד' דבלא פירשו שמות הפשרנים לא מהני כלל הקנין א"כ אין מקום לדברי השע"מ אכן חפשתי בר"ן ולא מצאתיו ולפי הנראה שם בחידושי הר"ן נראה להיפך והנה קנין לפשר ודאי הוי קנין דברים אכן בנתחייב כדין לשמוע כפי שיאמרו פשרנים למה לא מהני ואולי טעמו של הנתה"מ דלא מיקרי פשרן רק אותו שמברר אבל סתם איש לא מיקרי פשרן וא"כ יכול לחזור שלא יברר שום פשרן ול"ד לשומא דמכר כדשיימו תלתא דאף בבירר השני נקראין שמאין וצ"ע. שוב ראיתי בפתחי תשו' שהביא מי שפקפק בדברי הנחה"מ ועיין סי' שאח"ז ס"ק ב'

הפ"ת ס"ק י"ב הביא בשם תשו' בש"א בא' ששלח עם שלית שטר והשליח קיבל על עצמו אחריות אף מאונסין באופן המועיל ואח"כ נאנסו וטען השליח שכבר מחל לו רק שנשבע שנאנסו והמשלח חוזר בו וכ' כיון דקיי"ל במחויב שבועה ואמר לו דור לי בחיי ראשך דיכול לחזור וה"נ כ"ז שלא נשבע יכול לחזור ובעניי יש לעיין הרבה בזה דבחי' כתבתי דכל מחילה א"י לחזור רק דור לי בחיי ראשך לא הוי מחילה כלל דמה לו בזה דחבירו ידור רק סמך עצמו דמסתמא לא ידור בשקר והוי אסמכתא א"כ אין זה ענין לכאן ואך אמת במ"ש דסמך עצמו שלא ידור