אבני החושן חלק א קמז

כתובה לשטר הא הרא"ש הביא ראי' דחשוד אינו גובה מרב דלא מגבי כתובה לארמלתא ולק"מ דהרי הרא"ש כ' יש מביאין ראי' מרב וכו' ואינהו ודאי אין מחלקין בין שטר לכתובה רק הש"ע דכ' הכרעתו לחלק בזה ופשוט ובחידושי לאה"ע כתבתי לתרץ קושיא זו מהסוברין דאף בכתובה גובית ועיין לעיל סי' ע"ב כתבתי ג"כ בזה. ובדרך הפלפול אמרתי לתרץ וליתן טעם לחלק בין כאן לאשה דהנה בתי' הרי"ם הקשה למה בשטר שטוען פרעתי א"צ המלוה לשבע עד שטוען השבע לי וכ' דודאי כיון דיש שטר בידו למה פרע לו ואם פרע וסמך עליו ישלם ורק י"ל דפרע וסמך עליו דודאי לא ישבע לשקר ולכן צ"ל השבע כיון דסמך על השבועה חוץ מפוגמת דנפרע קצת וחיישינן דמפרע לא דייק ע"כ ולפ"ז ניחא דחשוד שאינו יכול לשבע לא שייך לומר דסמך ע"ז שלא ישבע לשקר ואי דסמך שלא יהא נאמן כיון דיצטרך לשבע א"כ אדרבה נאמר כיון דסמך שלא יוכל לשבע שמא לא פרע כלל וסמך דיתן לו שבועה ומה לו בשטרו ועל חנם תפס שטר ולפ"ז באשה דהדין דאף בלא טענה שפרע צריכה לשבע שלא עכבה משל בעלה ולאו דוקא מחשש שמא פרע ולדעת הטור והמחבר הוא עיקר השבועה וא"כ אם היא חשודה אינה גובית דאין שייך כאן למה פרע והניח השטר על סמך שבועה כיון דחשודה היא דהא השבועה היא לאו משום פרעון דוקא

ד) אין שומעין לו להשביע. עיין קצה"ח ס"ק ו' בטוען יש לי בידך כנגדו והביא דהש"ג כ' דצריך המלוה לשבע והנה לפי מה שכתבו הטעם דבפרעתי צריך לשבע משום דכל שטר לפרעון עומד א"כ הי' נראה דנגד טענת יש לי בידך א"צ לשבע וע"כ צ"ל דהש"ג דמחייב לשבע הוא משום מיגו וסובר דאמרינן מיגו להשביע עיין קצה"ח ס"ק ז' ונגד אמנה דא"צ לשבע צ"ל דהוי מיגו במקום עדים והשטר מעיד דאינו אמנה וצ"ע ואי"ה יבואר במ"א

ה) ואם הודה המלוה שנעשה על תנאי וכו' נשבע הלוה היסת ונפטר. הש"ך ס"ק כ"ח חולק ע"ז והקשה דסוף סוף לפי דברי המלוה שטר כשר הוא דלא יהא אלא אמנה ואלו טוען המלוה אמנה הי' ואח"כ לויתי לך מי לא כשר השטר דאין לך תנאי גדול מזה שהי' ע"מ שילוה והקצה"ח הקשה דהא אמנה לא ניתן לכתוב אפשר דאה"נ דנפסל השטר עיי"ש ולפי דעתי דברי הש"ך נכונים ופשוטים דודאי שטר שנעשה על אמנה שטר פסול הוא אך כונת הש"ך בשטר שנעשה ע"ד שילוה לו ומסר קודם השטר למלוה וכן הוא הרגילות דכתבו שטרא והדר יהבו זוזא וכמ"ש התוס' גיטין (פ"ב) דאם המלוה עם הלוה לפנינו יכולין למסור השטר ומסתמא ילוה לו תיכף ובזה פשוט דלא נפסל השטר אף דהי' ע"ת שילוה ופשוט ואך הא קשה לי דהרי לשון הש"ע איירי בשטר שעל הלוה לקיים שהרי התחיל וכ' על תנאי שאם אקיימנו אפטר ואין זו שום דמיון לאמנה שצריך להלות לו ואך גם בזה קשה כעין קושיית הש"ך דהרי כל שטר יש תנאי שאם יפרע יהי' השטר בטל ומה בין תנאי לפרעון אך בזה נראה דיש לחלק דבפרע שייך שטרא בידי' מאי בעי אבל תנאי שעל הלוה לקיים הוי כמו נאנסו בשטר פקדון ואך עיין לקמן בס"ק שאח"ז דזה שעל הלוה יש חילוק בין תנאי בקום עשה אכן יש איזה תנאים דיכול הלוה ליקח השטר בעת קיום התנאי אך באופן הזה ודאי השטר טוב ויש להמלוה ג"כ מיגו

ו) ואפי' עדי השטר עצמם נאמנים לומר שנעשה על תנאי. הש"ך ס"ק ל"ג פירש בשם הב"ח דהיינו שהלוה מוכן לקיים התנאי או שיש עדים שקיים והש"ך פירש דאיירי בתנאי שעל המלוה לקיים ובס"ק ל"ד הקשה הש"ך למה סתם כאן דהעדים נאמנים אף בכת"י יוצא ממ"א ובסי' מ"ו מבואר פלוגתא בזה. והנה לפי דברי הב"ח דאיירי בתנאי שעל הלוה לקיים ולפטר מהחוב ולפי מ"ש בס"ק הקודם דזה דמי לפרעון א"כ ודאי נאמנים העדים וכמו ביש עדים דפרע אך קצת קשה למה הוצרך הב"ח לומר שיש עדים ג"כ דקיים דכבר נתבאר דאם המלוה מודה שהי' ע"ת שוב נאמן הלוה בהיסת שקיים וכאן פשוט דאף היסת א"צ דהרי אין המלוה טוען שלא קיים דאם המלוה מודה בתנאי פשיטא דנאמנים העדים או לומר שעדיין יקיים

ז) ואם ע"א אומר ע"ת הי' וע"א אומר לא הי' תנאי ישבע הלוה היסת. השע"מ הקשה דהא הלוה הוי מחויב שבועה וא"י לשבע ע"י העד האומר לא הי' תנאי וכה"ג אין עד מסייע פוטר ופשיט דלק"מ דזה לא שייך רק היכי דהעד בא לפוטרו ע"י שמסייעו אבל כאן העד בא לגרוע השטר א"כ אין כאן שבועה ע"י העד האומר לא הי' תנאי אך הקצה"ח הקשה על הב"י דכ' דהפלוגתא שהביא הטור תלוי בעד מסייע אי פוטר ובזה יקשה כיון דמחויב שבועה ואיל"מ אין עד המסייע פוטרו אך עיין מ"ש לקמן סי' פ"ז דאף דכתבו הפוסקים דאין עד מסייע פוטר במחויב שבועה ואי"ל משלם מ"מ בעד נגד עד מסלקין עדותן ולק"מ ולעיל בש"ך סי' מ"ו דחה דברי הב"י עיי"ש

דיני מיגו

אכתוב קצת דברים אשר בלמדי כללי מיגו חנני השם ולא ראיתי לכתוב כל מה שחדשתי בעניני מיגו כי רוב הדברים כתבתי כל אחד במקומו

א) מיגו להוציא יש בזה פלוגתא אי אמרינן. והנה לכאורה אין שום נ"מ דהרי המוחזק יאמר קים לי דלא אמרינן להוציא ואם יתפוס שוב יהי' המיגו להחזיק אכן נראה דשפיר נ"מ דלמ"ד לא אמרינן מיגו להוציא אף אם תפס לא יהני דעכשיו הוא מיגו למפרע אכן ביען כי יש פוסקים דאמרינן מיגו להוציא יועיל אח"כ תפיסתו לומר קים לי דאמרינן מיגו להוציא כשיטת הרמב"ן והתומים רצה להכריע דלא כהרמב"ן ובודאי אין הנכון כן ומאן ספין וגם הש"ך דעתו כהרמב"ן והוי סד"ד: הנתה"מ דיני מיגו אות ו' כ' אם אחד תפס משל חבירו שלא בעדים וטוען שיש לו פקדון ביד חבירו וחבירו כופר מהני לי' המיגו דלא תפסתי ואף דיש לחבירו מיגו דנאנסו מ"מ מיגו שלו הא הוי להחזיק ומיגו של חבירו הוי להוציא ע"כ ולכאורה בלא טעם זה דמיגו שלו עדיפא בלא"ה נימא אוקי מיגו להדי מיגו ואין מוציאין אך יש נ"מ אם חזר חבירו ותפס משלו בעדים דאי משום אוקי מיגו להדי מיגו ואין מוציאין אם תפס והוי מוחזק מהני מיגו שלו אבל משום דמיגו שלו הי' להוציא ועכשיו ליכא מיגו דהוי מיגו למפרע כנ"ל א"כ לא מהני תפיסתו אך כבר כתבתי דמ"מ מהני תפיסתו ולומר קים לי דמהני מיגו להוציא ודו"ק. ואגב אבאר מה שראיתי בס' אחד כ' כיון דהטעם דמיגו להוציא לא אמרינן משום דמיגו לא הוי בירור גמור רק דקשה להוציא מיד המוחזק לכן מהני מיגו להחזיק ולא להוציא בלא בירור וכ' דלפ"ז אם יש לשניהם מיגו איכא ממ"נ דאם מיגו הוי בירור אף לזה שבא להוציא יש מיגו ואי מיגו לא הוי בירור א"כ גם לזה שבא להחזיק לא מהני ע"כ וזה טעות דהא אין אנו מסופקין אם מיגו מהני דהא מיגו דאורייתא הוא רק דאין בירור אם איש הזה הי' בידו לטעון ושמא יש לו איזה טעם דאין רוצה לטעון כך וא"כ שפיר י"ל דזה הי' בידו לטעון והשני לא ידע וא"כ מהני לזה שמוחזק: הנתה"מ אות ד' כ' דאם יש דבר ביד השליש והשליש מסופק למי שייך הדבר ויש לא' מיגו אז אם אחד השליש ויש מיגו לזה שלא הושלש נאמן במיגו להוציא מיד השליש ואם שניהם השלישו ויש לאחד מיגו הוי מיגו להוציא כיון דהרשב"א כ' דספיקו של השליש הוי כספיקו של בע"ד וא"כ זה שהושלש אף דטוען ברי לא משגחינן בי' כיון דנתן כח להשליש והוא מסופק והוי מיגו של האחר מיגו נגד טענת שמא דמהני מיגו אף להוציא ע"כ ובמחכ"ת טעות