אבני החושן חלק א קמג

העדים לא הוי מודה בקנס ועיין תומים מסיק דלא קיי"ל כראב"ש אכן התומים כ' דבאמר לא לויתי ובאו עדים שלוה ואמר פרעתי ואח"כ הוזמו העדים ובאו עדים אחרים שלוה אף שאמר פרעתי קודם שבאו האחרים מ"מ לא מהימן כמ"ש הרשב"א בשם רש"י והראב"ד דקיי"ל כחכמים דסומכוס דכה"ג לא הוי מודה בקנס ע"כ. והנה לא אדע למה השמיט דברי הרשב"א בשם עצמו דכ' דחכמים וסומכוס פליגו אליבא דראב"ש א"כ לפי מה דלא קיי"ל כראב"ש ודאי כה"ג ג"כ הוי מודה בקנס וגם בל"ז צ"ע דהרי הא דמדמי הפוסקים הוחזק כפרן למודה בקנס היינו אם הטעם דיכול לחזור מפטור לפטור הוא רק משום מיגו דבעי עומד בטענתו הראשונה וא"כ אי חזינן דבקנס לא הוי הודאה משום דירא משום עדים ה"נ אין כאן מיגו דהא הי' ירא לעמוד בטענתו ראשונה אבל להסוברים דהטעם דיכול לחזור מפטור לפטור משום דלא דייק במה שאין נ"מ אין זה שום דמיון לקנס וא"כ בעדים שהוזמו כיון דלא נתחייב על ידם יכול לחזור גם בל"ז י"ל כיון דכ"ז שלא הוזמו לא מהני טענתו הראשונה ואח"כ עומד בטענת פרעתי י"ל דלאו משום העדים חוזר ושפיר נאמן

ח) מי שקבל לפני ב"ד. הקצה"ח סוף הסי' הביא דברי הח"צ באחד שהי' בידו פס"ד דהברירה בידו שהוא יברור לו הבית משני הבתים שיש לחבירו חזקת מ"ק ואח"כ נפל בית אחד וטוען זה שיש לו החזקת מרא קמא כבר בררת לך בית זה שנפל ופסק הח"צ דאינו נאמן מטעם דהרי יש להשני פס"ד בידו והקצה"ח פקפק בזה דפסק זה שאינו על שעבוד נכסי אין חושש להניח עיי"ש ולי בלא"ה צ"ע דפס"ד זה לא ניתן להחזיר רק צריך להיות בידו להראות כי בית היותר טוב שייך לו והקצה"ח כ' דמטעם אחר אינו נאמן שברר דאוקי הבית בחזקתו הראשון שהי' בידו כת לברור איזה שירצה ובעיני גם זה צ"ע דנראה דלא עדיף זכותו ממטלטלין העשוין להשאיל או מגודרות דכתבו התוס' בב"מ (ד' ק') דהיכי דיש לא' דררא דממונא דידעינן דקנה ולא ידעינן אי קטן או גדול מהני תפיסתו וכאן ג"כ דררא איכא ולראשון יש חזקת מ"ק וא"כ אין כאן שום מוחזק וצ"ע ועיין בח"צ דלא סמך על טעם הנ"ל רק כ' דענינים כאלו דרך לכתוב שטר ולכן אינו נאמן ובנידון דידי' שם בלא"ה הי' רק דיבור בעלמא אף לפי הבעל מ"ק עיי"ש: סימן פ

א) מי שטוען בב"ד. השע"מ צידד באחד שאמר שחייב לב"ח הרבה בעת שבא ב"ת לגבות ממנו ואחר שפרע טען שאין עליו חובות אי נאמן כמו בסי' מ"ז דיכול לטעון דזה שאמר שהשטר פרוע לא הי' רק כדי לדחות ב"ח או דוקא שם דהשטר שבידו מעיד שאינו פרוע והביא ראי' מב"ב והוא לעיל סי' ל"ז סעיף י"ז בהגהה דאם העיד שדה זו של ראובן שוב א"י לערער ולומר שלא כיוון רק לדחות את יהודה ואין יכול ליתן אמתלא זו וע"כ כמו שכ' הטו"ז דהתם השטר שבידו מוכיח דאינו פרוע עיי"ש ולפענ"ד אין נראה כן דודאי מה שהוא מוחזק בממון לא עדיף ממה שהשטר בידו ושאני הך דסי' י"ז שאינו מוחזק בהשדה אבל היכי דהוא מוחזק נראה דודאי לא גרע אמתלא זו מטענת שלא להשביע ועוד דזה הוא טענת שלא להשביע עצמו ואף דהי' בפני ב"ד ובפני ב"ד אין יכול לטעון שלא להשביע כמבואר סי' פ"א סעיף כ"ב התם היינו שתבעו חבירו וכמו שכ' השע"מ עצמו דלקמן סי' פ"א סעיף כ"ג מבואר דבאמר כלי זו אינו שלך רק של פלוני דיכול לדחות את פלוני אף דהי' בב"ד ואף שהשע"מ דחה זה משום דשם מבואר דזה רק הרבות דברים שלא הי' צ"ל אלא אינו שלך והרבות דברים שיחה בעלמא הן אבל כאן דהי' מוכרח לומר שחייב לאלו א"כ אין זו שותה בעלמא עיי"ש לפענ"ד לא נהירא דאדרבה כ"ש הוא דמה שם דלא הי' צריך כלל לומר אותו דיבור כ"ש כאן דהי' צריך לאלו הדברים כמבואר ביו"ד סי' קפ"ה דאף דבמעשה לא מהני אמתלא אבל הינו דהי' צריך מעשה לאמתלא מהני עיי"ש בטו"ז ונראה פשוט דמה שהודה לאחרים שאינם כאן אין להב"ד דין ב"ד כיון שאין הם דנין לפניהם וכן לעיל סי' מ"ז בסופו הבאתי ראי' דהיכי דמוחזק ודאי יכול ליתן אמתלא עיי"ש ונראה עוד ראי' ברורה לדברי מדברי תשו' הרשב"א הובא בב"י אה"ע סי' צ' בדין אשה שהודית שאבי' צוה ליתן מנכסיו לפ' דאינה נאמנת נגד הבעל להוציא הנכסים מחזקת נ"מ ואם מת הבעל מחויבת ליתן לפלוני וצידד הרשב"א דאם אח"כ אומרת שלא הי' כונתה רק להוציא מבעלה אי נאמנת כמ"ש הראב"ד (הוא הדין דסי' מ"ז) דיכול לומר שנתכוין לדחות ב"ח ומסיק דהתם דהקרן שלה אין שייך שרצתה להפקיע מבעלה והיא תפסיד הקרן עיי"ש ולא מחלק לומר דהראב"ד לא כ' רק שם דשטר שבידו מוכיח וע"כ דאי לאו דהקרן שלה נאמנת וה"ה כאן ודו"ק עיין סי' פ"א ס"ק ה'

ב) מאחר שיבואו עדים. הקצה"ח ס"ק ד' כ' בטען להד"ם ואח"כ חזר וטען פרעתי ואח"כ הוציא המלוה שטר עליו הוחזק כפרן ואע"ג דלא הוציא השטר עד אחר שטען פרעתי מ"מ כיון דעדים החתומים על השטר כנחקרה עדותן בב"ד והרי אף בהעידו העדים בב"ד אחר מ"מ הוחזק כפרן ושטר לא גרע וה"ה הוציא עליו כת"י ע"כ. והנה בכת"י לא כ' שום טעם ואך אף בשטר לפענ"ד דלא הוחוק כפרן דא"כ אף בעדים שראו שלוה אף דלא באו עדיין יהא הוחזק כפרן דהא מבואר בסי' דאף בעדים שאומר לא לויתי ואמר התובע אתם עדי נעשה הוחזק כפרן וא"כ בטוען לפני ב"ד לא לויתי והרי עדים יש שיודעין שלוה ואף דכאן יש שטר הרי כתבתי הרבה פעמים דלא שייך נחקרה עדותן רק לענין זה דאין יכולין לחזור בהם כיון דהמלוה יכול להביא השטר לב"ד ויצא מתחת ידם או בשטר שע"י נגמר הדבר עיין סי' מ"ו אבל מה זה ענין דיהא כאלו בא עדוחן לב"ד ואין עדותן שבשטר יותר ממה שעדים ראו הלואה וידעינן עכשיו דמה שאמר לא לויתי הי' שקר ומ"מ לא הוחזק כפרן והכי משמע בהדיא בלשון הרמ"א סי' פ"ב בטען מזויף ואחר שבאו עדים לקיים טען פרוע וכו' משמע דוקא אחר שבאו העדים טען פרוע אבל כ"ז שלא באו העדים לא הוחזק כפרן וכן משמע בסי' ע"ט אך אף בהעידו העדים בב"ד אחר שהביא ראייתו משם אני נבוך דנראה דלא כ' הריב"ש דהוחזק כפרן רק אם באו העדים אחר שכבר טען לא לויחי דבאו ע"ז כדי להחזיקו כפרן ולהכחיש טענתו אבל בהעידו עדים כבר בב"ד שלוה ואח"כ טען לא לויתי לא עדיף עדותן בב"ד ממה שראו ההלואה עצמה וכ"ש בשטר מה דהוי כנחקרה כבר ואח"כ טען להד"ם לא הוי תורה מחיוב לפטור במה שהשטר בידו כן נראה לפענ"ד ברור: מ"ש הש"ך ס"ק ז' דברי הרשב"א פשוט דיש לי בידך בעי מיגו וכאן הוי מיגו למפרע

סימן פא

א) וצריך לשבע שהוא כדבריו שכונתו להשטות. וכ' הסמ"ע ס"ק ב' דאף דנשבע שאינו חייב מ"מ כיון דהודה יש להוכיח על פניו ששקר נשבע לכן צריך ג"כ לשבע שכונתו להשטות הי' והתומים תמה דמה לנו בזה דהודה הרי נשבע שאינו חייב ואף דלא הי' כונתו להשטות ולכן המציא דאף דהיכי דרוצה לחייב עצמו צריך דוקא לומר אתם עדי היינו דאל"כ יכול לומר להשטות כונתו אבל היכי דרוצה להתחייב באמת א"צ א"ע ולכן צריך לשבע שכונתו הי' להשטות דאל"כ נתחייב אף דלא הי' חייב ע"כ ודבריו צ"ע דאף לשיטת הרמב"ם דיכול להתחייב עצמו בא"ע הוא כמו שכתבתי סי' מ' בשם המק"ח דהיכי דדבריו מספיקין לומר שחייב מכבר הודאה כזו מחייב אותו בחיוב חדש אבל