אבני החושן חלק א קמב

בכלים העשוין להשאיל ולהשכיר אם אין יודעין שהי' של הנותן רק ראו שנתנן נאמן לומר שלי הן ולא עיינתי כעת

ג) אבל במתנה הי'. השע"מ האריך כאן באם נתן לו סתם מעות אם הוא מתנה או הלואה והנה זה רבות בשנים הארכתי קודם שראיתי דברי השע"מ והמ"ל ואמרתי דנראה דזה הוא הפלוגתא בש"ס רב ושמואל גבי מקדש אחותו ולוקח שהכיר בשדה שאינה שלו דרב סבר מעות מתנה ושמואל אמר מעות פקדון ואך לכאורה יש לדחות דהרי שם אמר רב ונימא לה לשם מתנה סבר כסופא לה מילתא ולפ"ז הי' נראה לכאורה דדוקא שם דנתן לשם קידושין ומכר ואם הי' כונתו להלואה לא שייך כסופא לכן אמרינן דלמתנה נתכוין וכן י"ל אליבא דשמואל בהיפך דהרי אמר ולימא לשם פקדון סבר לא מקבלה וא"כ י"ל דדוקא שם דשינה ואמר לקידושין ע"כ דעתו לפקדון אבל כל סתם אי נאמר דעתו לפקדון א"כ למה הי' סובר דבסתם תקבל וע"כ דעתו למתנה אך הרי הרמב"ם פוסק דבמקדש אחותו מעות מתנה ובהכיר בה שאינה שלו מעות פקדון נראה דהוי כמו ניתן סתם דדוחק לומר דכאן שינה דרצה לפקדון וכאן שינה ורצה למחנה וסובר טעם דכסופא וטעם דלא מקבל ורק דהוי כנותן סתם ובאחותו נותן למתנה אבל באחר נותן לפקדון ועדיין צ"ע ומדברי בעה"ת הבאתיו בסי' ע"ה ס"ק ח' גבי האי דאוזיף זוזי ואשכח טופיינא בדבר שאין הדעת טועה דפסק בעה"ת דיכול לתובעו משום דהוא ברי והמקבל שמא וי"א דודאי למתנה יהיב לי' ע"כ. והנה הי"א ע"כ דסוברין דסתם לשם מחנה הוא דהרי זה דאין הדעת טועה הוא רק לראי' שלא טעה אבל מ"מ להוי כסתם וע"כ דבסתם הוי לשם מתנה ואף הבעה"ת דכ' דיעה הא' דחייב להחזיר הוא בטוען טעיתי דהרי כן משמע ג"כ בלשונו בלשון הי"א כיון דאין הדעת טועה לא מהימן משמע דאבל נותן וידע מודים ג"כ דהוי מתנה ואך מהא דסי' רמ"ו באכול עמי דצריך לשלם משמע דנותן בסתם דעתו להלואה ואך בודאי יש לחלק דהתם הי' כונתו שחבירו יאכל ג"כ אבל במעות למה הי' לו להלות לחבירו והוא שמא א"צ למעות ומי ביקש זאת מידו ואך מ"מ לפי מה שהבאתי פלוגתא דרו"ש וא"כ ה"נ י"ל דנתן לפקדון. כ"ז אמרתי מכבר והעתקתיו כאן בראותי כי השע"מ האריך בזה גם ראיתי במ"ל פ"ג מאישות הביא דהוא מחלוקת הקדמונים וכ' דהמהרי"ט דחה הראי' מהכיר בה שאינה שלו דקיי"ל דמעות פקדון ולא כ' במה דחה ואולי הוא כמ"ש ודברי השע"מ מ"ש תחילת דבריו דאי בסתם הוי מתנה א"כ כאן שהעדים לא ראו רק שנתן לו למה צריך לשבע שהי' במתנה עיי"ש והוא תימה דאף אם יטעון שנתן בסתם וא"י צריך הוא לשבע ע"ז שנתן בסתם וא"כ בטוען למתנה צריך ע"כ לשבע שהי' במתנה דהרי התובע טוען שנתן בפירוש להלואה ומה שהביאו ראי' מנתן קידושין בשתיקה דקיי"ל צריך לחזור וליטול הכסף ואם הוא פקדון למה צריך לחזור וליטול כבר כתבתי לעיל סי' ע"ד וביתר ביאור בחי' לאה"ע דאף במקדש אחותו למ"ד פקדון לאו דוקא ויכולה להוציאן ונקט פקדון דאינה חייבת באחריות לכן הוא ברשותה וצריך לחזור וליטול ועיין מ"ש הקצה"ח בזה סי' שס"ג ובמ"ש שם. ועיין תומים סי' מ' בכת"י שאומר טעיתי והייתי סבור שאני חייב וגם שם צ"ע

ד) הכמין לו עדים מבחוץ ושמעו שנתנם לו דרך הלואה וכו' אם טען אני לא קבלתי רק בפרעון ומפני שלא הייתי יכול להוציא חובי הודיתי. הש"ך ס"ק י"ג כ' דזה דוקא בלא ראו הרצאת המעות אבל בראו שנתן לו מעות בתורת הלואה לא מהני אמתלא זו דלהוציא חובי הודיתי ע"כ ופשוט דהיכי דאית לי' מיגו דפרעתי אף בזה נאמן כאשר כ' הקצה"ח בתחילה ועיין נתה"מ אך מ"ש הקצה"ח אח"כ וז"ל ועוד דאפי' במיגו נראה דאינו נאמן להכחיש גוף הלואה באמתלא כיון דהלואה הוחזק לפני עדים ע"כ ואני לא אבין דבריו דמבואר בפשוט דזה הוא הדין דסי' ע"ה דנאמן לומר יש לי בידך כנגדו היכי דיש לו מיגו דפרעתי גם הנתה"מ כ' דהיכי דהיו עדים שלא בהכמנה אינו יכול לטעון שקבל בפרעון דאין יכול לטעון יש לי בידך כנגדו רק כסות או כלים אבל לטעון אתה חייב לי אינו נאמן במיגו דיכול הלה לומר אלו חייב הייתי לך כיצד אתה לוה ממני ע"כ. והנה לא עיין בהפוסקים שהביא הב"י סי' ע"ה שכתבו דיש לי בידך כנגדו זה הוא הדין שאמרו בגמרא מלוה ישנה יש לו עליו ומ"ש הנתה"מ כיצד אתה לוה ממני אם כונתו להא דמבואר סברא זו בסי' פ"ה הוא תימה דהרי מבואר שם דדוקא אם יש לו שטר שהי' יכול לגבות בו מיד א"כ למה לוה אבל היכי דיכול לטעון איזה טענה אף נגד השטר דהיינו דיש בו איזה חשש אסמכתא שוב אינו יכול לטעון כיצד אתה לוה ממני גם בבעה"ת מבואר להדיא הביאו כאן הבאה"ג דיליף אמתלא זו שכ' דמפני שלא הייתי יכול להוציא חובי וכו' הוא כמו שאמרו שם זה הי' פקח שיוכל למשכנו אף דיש עדים על ההלואה גם מבואר בב"י בשם ת''ר עיין סי' ע"ה דבהלואה נגד הלואה נאמן רק אם יש איזה נ"מ כמו היכי דזה גובה וזה גובה אז צריך לומר מילתא כצורתא ולא לשבע סתם איני חייב לך ולפ"ז ודאי נראה כהתומים דאם ראו בהכמנה סובר הבעה"ת דאף בלא מיגו נאמן באמתלא

ה) וחזר ואמר פרעתיך הוחזק כפרן. השע"מ צידד בהוחזק כפרן בפקדון אם נאמן אח"כ בשבועה לטעון נאנסו וכ' דהרי לכאורה תימה למה אמרינן כיון שכפר שוב אינו נאמן אח"כ והרי חזינן דנאמן לממון אחר ולא נעשה חשוד וצ"ל הסברא דכל דהוחזק כפרן שוב חושש שלא יהא נאמן בעיני הבריות ולכן אין דרך לפרוע שלא בעדים וא"כ זה לא שייך בטוען נאנסו (רק כ' דמהפוסקים לא משמע כן רק דלא מהימנינן לי') עיי"ש וסברתו אינו נראה דהרי סברא זו כתבו קצת פוסקים גבי הגוזל מחבירו בעדים דס"ל דצריך להחזיר בעדים מה"ט דדרכו שלא להחזיר רק לפני עדים להראות כשרותו ומ"מ גם בגוזל לא קיי"ל כן רק נאמן שהחזיר וא"כ נראה דבכפרן כ"ע לית להו סברא זו. ואמת כי ראיתי שהקצה"ח חקר ג"כ בזה למה בגוזל א"צ להחזיר בעדים ונאמן שהחזיר וכפרן אינו נאמן וכ' לחלק דכפרן הוחזק לפני ב"ד ולכן גרע וראי' דהרי חזינן דלפני עדים לא הוחזק כפרן וע"כ דיש חילוק בין עדים לב"ד ואני רואה דאדרבה ראייתו הוא סתירתו דהרי הא דבעדים לא הוחזק כפרן מבואר הטעם דאין אדם מגלה טענתו רק לפני ב"ד עיין סמ"ע ס"ק כ"ד הרי דלולי זה אין לחלק בין ב"ד לעדים אך לפענ"ד נראה הטעם בהוחזק כפרן דאינו נאמן דזה דומה ממש לדין דסי' ס"ג בהעידו עליו עדים שחוזר אחר זיוף דהוי שטרי ריעי ולא מגבינין בי' ואמרינן שם דדוקא שטר בסך כזה וה"נ בדין דכאן דלאותו ממון הוחזק כפרן לא לממון אתר והיינו דאמרינן דיש לו איזה הוראת היתר על סך זה ודו"ק

ו) אינו מוחזק כפרן אא"כ כפר בב"ד ובאו שני עדים והכחישוהו. עיין סמ"ע ס"ק כ' דבהכחישו ע"א לא הוי מחויב שבועה ואיל"מ כיון דאף בשני עדים אינו משלם רק משום דנעשה כפרן וכו' ולכאורה צ"ע דהא בשני עדים חייב משום דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי והוי הודאה ואולי משום דכיון דיכול לחזור מפטור לפטור הרי דלא הוי הודאה גמורה מה דאמר לא לויתי ורק בעדים לא מהימן א"כ ג"כ הטעם משום דהוחזק כפרן וצ"ע גם יקשה לפ"ז על האחרונים דא"כ למה לא תירצו דברי הרמב"ם דכ' הוחזק כפרן באומר לא לויתי כמו שכתבתי עיין ש"ך ס"ק ג'

ז) משום שראה עדים שבאו. הש"ך ס"ק ב' כ' דיש חונקים והיינו דפסקו כראב"ש דבמודה משום יראת