אבני החושן חלק א קלט

כב) אמר לי אבא. זה הוא שיטת הרמב"ם דבדין דסעיף הקודם שטוען ברי לי שמנה לאבא בידך חייב לשבע ובטוען אמר לי אבא פטור ועיין בהה"מ שמסופק אם פוסק כראב"י ומפרש פלוגתתם בטוען ברי או דפוסק כחכמים וסובר דאף חכמים מודים בברי ולי נראה מדכ' הרמב"ם דפטור באמר לי אף מהיסת ע"כ דחושבו לטענת שמא ואם הש"ס איירי באמר לי א"כ למה הוצרך הש"ס לומר דחכמים סברי בבנו מעיז בלא"ה פטור נגד שמא והוי משיב אבידה וע"כ לשיטת הרמב"ם פלוגתייהו בברי ודו"ק

כג) אפי' קרוב שלו הש"ך ס"ק פ"ג למד מדברי מהרש"ל דמי שתופס ממון חבירו יכול לקבל כת הרשאה ממי שא"י אם חבירו חייב לו והתופס ישבע שהוא חייב להמרשה ותמה התומים דהא קיי"ל דע"י הרשאה לא הוי רק שליח ואיך ישבע השליח ועיין נתה"מ גם עוד הקשה דשבועה זו אם נשבע לשקר לא הוי רק שבועת שוא וקיל משבועת פקדון ואיך יהא נאמן בשבועה זו עיי"ש והאריך שם ואני לא אבין מה קול הרעש הזה דהא אם אמת כדבריו הוא מחויב ליתן להמרשה מדר"נ ולא התפיסה תב לאחרים כיון דמחויב לו ובפרט לפי דברי התומים בקונטרוס ת"כ דאף שלית יכול לתפוס ולטעון קים לי כדיעה המחייבת אותך וא"כ איני תב לך בתפיסתי (ורק אני השגתי עליו בזה בחידושי אה"ע סי' ע"ז) וכ"ש כאן וא"כ למה לא יוכל לשבע איני חייב לך רק לחבירך מדר"נ וגם הוי שבועת הפקדון וצ"ע

בד) קרוב שלו. השע"מ חידש כאן דקרוב פוטר מהיסת דהרי התה"ד כ' דקרוב דאינו פסול רק מגזה"כ איכא למימר דמחייב היסת שהוא תקנת חכמים וא"כ ה"ה לפטור ע"כ והוא חידוש גדול ופשוט בעיני דהתה"ד לא כ' זה רק להחמיר בשבועה ועיקר טעמו דכיון דאין חושדין אותו למשקר הוי דבריו עכ"פ כטענת ברי או דכן דרך כל התשובות לכתוב לסניף דבר אף שאין ברור להלכה אבל לפטור דהוי עדות גמור זה לא שמענו ודו"ק

סימן עו

א' אחד שלוה משנים בבת אחת וכו' חייב ליתן לכל א' ר'. הש"ך ס"ק ג' הקשה מ"ש מפקדון דבכרך א' פטור והנתה"מ כ' דבפקדון כיון דיכול לומר הרי שלך לפניך לכן יכול להניח לפניהם ולומר הש"ל לא כן בהלואה וכן ברועה איירי ברועה שצריך למסרו לבית בעליו לכן חייב וכן הולך בשיטה זו בס"ק ת' וס"ק ט' ואני לא אבין דאיך שייך הש"ל אם אינו יכול לקחתו ועיין בסי' ע"ד הבאתי ברייתא דבראה אנס כנגדו ואמר הרי מעותיך דלא הוי חזרה ומה לי אנס או אחר. אמת שגם בהקדמה לסי' זה כ"כ והביא ראי' משור שהוא ביד ב"ד והנה אם נאמר דשם אין מחזיר לידו ע"כ נצטרך לחלק דב"ד שאני דהם נוטלין כדין אף אם הוא ביד בעלים ועיין פ"י וגם בחידושי ישבתי הדקדוקים שהקשה בהסוגיא ואין להאריך גם קשה לי דאם מנית לפניהם הוי כאומר הש"ל א"כ אף אם לא הפקידו בב"א למה לא יוכל להניח לפניהם ומה שכ' הנתה"מ דהתם פשע לא אבין מה זה טעם שיתחייב כיון שאומר הש"ל וקצת הי' נראה לחלק בין הלואה לפקדון דבש"ס אמרינן גבי פקדון אתם לא קפדיתו אהדדי וכו' נראה הסברא לפי מ"ש התומים בסי' נ"ו דבפקדון יש לו דין שליש ונאמן לומר של מי הוא א"כ הי' להם לחוש שמא יטעה הנפקד ויאמר בהיפך ויהא נאמן אבל הלואה עליו מוטל לידע דאם לא כן יתחייב לשבע וצ"ע

ב) צריך ליתן לכ"א ר' הנתה"מ ס"ק א' הקשה דלמה במוצא שטר אצלו וא"י מה טיבו דאמרינן יהא מונח למה לא יצטרך ליתן לכ"א לשיטת הרמב"ם דחייב בשטרות שפשע ומתרץ ע"פ דברי התוס' שכתבו דלכן לא הוי כא"י אם נתחייבתי דעכ"פ חייב לא' אבל בשטרות אם פשע נגד הלוה פטור וכיון דיכול להיות שהלוה הפקידו הוי נגד המלוה א"י אם נתחייבתי והנה הוא דוחק די"ל דאף להלוה שוה לי שיחזירנו וא"כ הי' עליו חזקת חיוב להחזיר עיין סי' ס"ד וס"ה וגם דבריהם נראה דאין כונתם משום חזקת חיוב דודאי חייב לא' רק כיון דקבל עכ"פ ואך יותר תימה מה יעשה למ"ד ברי ושמא ברי עדיף מה יעשה בהמשנה דהמוצא למה יתחייב ואף דהתוס' כתבו דכאן אף לא"י אם נתחייבתי לא דמי כיון דודאי אינו חייב לשנים מ"מ לדברי הנתה"מ הרי אינו תובע רק המלוה ושמא הוא הפקיד אצלו ואך לתרץ קושייתו י"ל דבשטרות דחייב ע"כ אינו חייב רק מדד"ג וכבר כתבתי בהרבה מקומות דד"ג אינו חייב רק בודאי הפסידו ולהרבה פוסקים מזיק שעבודו ש"ת אינו חייב רק בעשה היזק בגוף הדבר והכא כל ההיזק משום שטוען א"י ודו"ק. גם מ"ש הנתה"מ לענין עכו"ם וישראל שהפקידו כיון דאין דין שומרין לעכו"ם א"כ הוי לישראל דין א"י אם נתחייבתי עיי"ש חוץ ממה שכתבתי דכונת התוס' דידוע שקבל אך בלא"ה דאף דאין דין שומרין לעכו"ם מ"מ הרי חיוב חזרה יש ודו"ק

ג) אחר שישבע כ"א. הנתה"מ ס"ק ב' כ' דאף בטוען ברי שלזה ק' ולזה ר' מ"מ פטור מש"ד נגד זה שטוען שאינו חייב רק ק' דחזקה אין אדם חוטא ולא לו גם לא שייך אשתמוטי ולא נהירא דלא שייך כאן אין אדם חוטא ושמא עושה קנוניא וגם ע"כ איירי שאינו נותן מיד דאל כ הוי הילך וא"כ שפיר שייך אשתמוטי דיודע שחבירו לא יתבע אותו כמו שכתבו הפוסקים גבי אומר שטר אמנה ובפרט אם עשה עמו קנוניא ועיין ש"ך סי' נ"ו ס"ק ה' דמבואר דלא מהני מה שנותן לאחר ושמא קנוניא הוא עושה עיי"ש וה"נ כאן

ד) יהא מונח. עש"ך ס"ק ת' דיהא מונח אצלו והנחה"מ מחלק בין הלואה לפקדון והתומים כ' היפך דבריו ולא עיינתי בזה ועיין מ"ש בסי' ש'

ה) פטור אף לצאת י"ש. הנתה"מ מחלק בין זה לסעיף א' דשם כיון דכ"א הלוה מנה חצוף יותר לומר מאתים שלי והוי לי' למירמי אנפשי' אבל בלא לוה רק מנה לא הי' לו לאסוקי אדעתי' דיהא חצוף אחד שלא הלוה לומר דהלוה ועיי"ש שהביא ממכר שדה א' דנאמן מי שבא ואמר אני הלוקח ודבריו דחוקים דמבואר בקידושין גבי אני קדשתי' דהא דאמרינן לא חציף מטעם שמא יכיר האב דלא זה הוא שקידש וא"כ אף בנתן מנה לא חציף לומר מאחים שלי דשמא יכיר מי שלא לוה רק מנה ועוד אף אם הוא לא יכיר הרי חבירו שהלוה מאתים ודאי יכיר ואיך יהי' חצוף נגד מלוה השני ודו"ק

סימן עז

א) או שקבלו פקדון ביחד וכו' שניהם ערבים זה לזה, השע"מ תמה ע"ז ודחאו מהלכה והוא משום דהרי כל היכי דלא מטא הנאה לבן דעת אין בו דין כמו תן ככר לכלב ואתקדש לך או זרוק מנה לים דאינה מקודשת וה"נ בשומר תנם לא מטא הנאה לי' אין בו דין ערב ע"כ ודבריו לא נהירין דכי אמרינן דבעינן דוקא היכי דמטא הנאה לבן דעת היינו היכי דאינו ערב גמור רק דחייב מדין ערב כמו בתן מנה לפלוני ואתקדש לך דאין פלוני חייב כלום אבל באם המקבל חייב באמת לשלם והוא ערב גמור מה נ"מ להערב אם המקבל נהנה וגם העיקר דבעינן שיבוא הדבר לבן דעת עיין לקמן סי' ק"כ בנתה"מ והשע"מ עצמו הקשה מסי' ס' דכ' בש"ע בשנים שנתחייבו לזון לא' דינם כשנים שלוו מא' אף דלא מטא הנאה לחבירו וכ' לתרץ דהתם ע"כ דנתחייבו בקנין ולכן אמרינן מסתמא נעשה הקנין גם עבור הערבות ותמוהין דבריו דאם היכי דלא מטא לחבירו הנאה לא נעשה ערב בשום מקום האיך נאמר דהקנין הי' להערבות שלא נתחייב ולא התנה וע"כ כמ"ש דכל היכי דחבירו נתחייב שייך ערבות. ועיין לקמן סי' ש"פ דיש פלוגתא בזה

ב) שקבלו פקדון ביחד. הרמ"א בתשו' פסק דבפקדון לא נעשה ערב והביא ראי' מהא דכל