אבני החושן חלק א קלח

להו מתוך וכו' מ"מ יתחייב מטעם שאין לו מינו ותי' השיך דרו"ש ס"ל וכו' עיי"ש ודבריו מגומגמים ונראה כונתו דע"א אינו קם לממון אף דאיתרע המיגו

טז) המלוה נאמן בשבועתו כמה הלוה עליו. הנחה"מ ס"ק י' כ' דלפי דברי הש"ך דלכן נאמן משום דב"ח קונה משכון והוי מוחזק א"כ אף בטוען העד שלא הלוה עליו רק כו"כ נאמן המלוה להכחישו ולטעון שמגיע לו יותר ודבריו לא נהירין דהא אין מלוה קונה משכון רק נגד חובו א"כ כאן דאין חזקתו במשכון רק מכח העד א"כ אינו מוחזק יותר ממה שהעיד העד ורק באם העד א"י הוא נאמן לברר בשבועה עד כמה חזקתו ועיין מ"ש סי' ע"ב לחלק בין אומן למשכון ואך נראה דלפי פירוש ר"י דלכן אין לו מיגו דאין יכול להכחיש העד והש"ך בסי' נ"א כ' היכי דמ"מ מכחישו הוא נאמן וא"כ כאן דמכחישו נאמן במיגו דהי' אומר אין משכון רק לקוח הוא אבל להאחרונים דחלקו על הש"ך אף כאן אינו נאמן יותר ממה שאומר העד

יז) י"א דלא אמרינן בשבועה הבאה ע"י גלגול מחויב שבועה ואי"ל משלם וכו' וי"א שכיון. עיין סמ"ע וש"ך ס"ק נ"ב דאם בעיקר השבועה אי"ל ומשלם מודים הנך י"א דאין חייב לשבע על הגלגול דהא אין כאן ש"ד כלל דהא מוכרח הוא לשלם עיי"ש ועיין בשע"מ תמה דנעלם מהם דברי הנ"י דכ' בטענו עבד גדול והוא אומר א"י חייב דמיירי בטוענו עבד בכסותו ולכן הוי גם על העבד מחויב שבועה ואיל"מ גם הקשה דדברי הטור סותרים זה את זה דבסי' צ"ד פסק דאין נשבעין בגלגול אם אין יכול לשבע על עיקר השבועה ובסי' רכ"ג פסק דאם טענו עבד גדול וכו' הוי אי"ל ומשלם וכן הקשו כל האחרונים. ונראה ליישב דברי הטור דהנה סברת הש"ך במ"ש דהא אין כאן ש"ד כלל דהא מוכרח לשלם נראה דאזיל לשיטתו בהרבה מקומות שכ' דהיכי דהוי מחויב שבועה ואיל"מ לא אמרינן עד מסייע פוטר עיין לעיל סי' ע"ב ובש"ך שם ס"ק ס"א וכן כ' הרא"ש ריש ב"מ אכן הרמב"ן לא ס"ל כן ועיין שם בסי' ע"ב בהגהות א"ב בשמו וכן הרבה פוסקים חולקין וס"ל דאם עד מסייע פוטר אף בכה"ג פטור וסברתם הוא כיון דאין חיוב התשלומין בא רק ע"י השבועה וכיון דעד מסייע ופוטרו אין כאן שבועה ממילא אין תשלומין אכן הרא"ש והש"ך אזלי בחר סוף דינא דכיון דחייב לשלם אין עד אחד קם לממון ולפ"ז ה"נ בדין זה הש"ך לשיטתו דחשבינן כאלו אין כאן שבועה א"כ אין כאן גלגול ואך נראה דאין שייך סברא זו רק כשהם טענות נפרדים ותיכף כשטוען א"י חייב לשלם א"כ אין כאן שבועה אבל כשאין כאן רק תביעה אחת שמכר לו עבד בכסותו וטענו עבד גדול וטוען א"י והרי אם כסות גדול מכר גם עבד גדול מכר א"כ השבועה והגלגול באין כאחת ובעת שנתחייב שבועה דעל ידה משלם נתחייב גם על הגלגול לשבע ולכן כ' הטור דאף בעבד הוי מחייב שבועה ואיל"מ. שוב מצאתי חה"ל שכן כ' בדרישה סי' רכ"ג והי' דבריו בהעלם מכל האחרונים. עוד ראיתי בדרישה שם סברת הפ"י שהביא הקצה"ח כאן דהיכי דשניהם ספק מגלגלין ודחה אח"כ סברא זו

יח) כמדומה לי שיש לי אצלך מנה. עיין ש"ך ס"ק נ"ח בשם המבי"ט דאם אמר כמדומה לי שאתה חייב לי מנה וזה אומר פרעתיך וזה אומר ברי לי שלא פרעתני חייב לשבע היסח (ומה שדקדק הש"ך בזה מתרץ בהגהות א"ב) והנה לעיל בש"ך ס"ק למ"ד בהלה אומר א"י אם פרעתיך והלה משיב ברי לי שלא פרעתני דזה לא מיקרי תובעו י"ל דשאני התם דלא תבעו כלל (אך גם התם כ' הש"ך דחייב לשבע היסת) ובזה מיושב מה שהקשה בהגהות א"ב דהא הר"ן והרשב"א והריטב"א דייקו מדברי הירושלמי שהביא הרי"ף פ' כ"ה בעובדא דחד גברא הביא ע"א שהלה נטל מביתו שלא בפניו והשיב נטלתו ושלי נטלתי דהוי מחויב שבועה ואיל"מ ודייקו מזה דמשביעין בספק ע"פ העד וקשה דהרי זה מיקרי ברי לפי דברי הש"ך דהרי על מה שאומר שלי נטלתי זה טוען ברי דלאו שלו נטל ע"כ ואישתמט לי' דברי הש"ך הנ"ל דזה לא הוי ברי רק לענין היסת אך בלא"ה נראה דלק"מ ושפיר דייקו דהרי הא דאמרינן דהוי מחויב שבועה ואיל"מ הוא משום דאם הי' מכחיש את העד הי' מחויב לשבע א"כ נשמע דבאם הי' אומר לא נעלתי הי' מחויב לשבע הרי דמשביעין בספק ע"פ העד גם מה שהקשה בהגהות הנ"ל דלפי דברי ר"י דהטעם דאין יכול לשבע הוא משום דלית לי' מיגו וכאן הא אין לו מיגו כיון דהעד לפנינו עכ"פ יצטרך לשבע היסת וה"נ יצטרך לשבע להכחישו עיי"ש וזה פשוט דלק"מ (דהרי לא קאמר הר"י רק היכי דיצטרך לשבע נגדו ולהכחישו אבל כאן הרי בלא"ה לפי דברי הש"ך נשבע וגם בלא"ה) דהרי פשוט דאף דאין לו מיגו מ"מ במקום דאין עליו ש"ד כגון בקרקעות ועבדים ושטרות אף דלית לי' מיגו פטור ורב ושמואל דלית להו מתוך שאיל"מ פטור אף דאין לו מיגו עיין ש"ך ס"ק מ"ג ובזה לא יחלוק הר"י וע"כ טענו בספק ע"פ העד חייב שבועה ופשוט

יט) טענו שניהם ספק. עיין ש"ך ס"ק ס"ה דמהרשד"ם סי' מ' צידד אם טוענים שניהם ספק בפרעון אי חייב לצאת י"ש והביא ראי' מסעיף י"ז והש"ך מפקפק והעתיקו גם הנתה"מ בחידושים ולא הבנתי כלל דהרי הדין מפורש לעיל סעיף י' דחייב לצאת י"ש אך בדברי מהרשד"ם י"ל דמפרש דהך דסעיף י' י"ל דאיירי בטוען התובע ברי שלא פרעתני אך אין אני יודע מהלואה כמו שפירש הטו"ז שם לכן הוצרך לראי' מסעיף י"ז דאיירי בטוען התובע שמא אך הש"ך הרי פי' לעיל ס"ק למ"ד דאיירי בטוען שמא רק כ' מבחוץ דאף בטוען ברי על הפרעון ג"כ פטור אבל המחבר איירי בשמא וא"כ מבואר הוא שם. גם יותר תימה דברי התומים דלעיל חולק על הש"ך וסובר דבטוען ברי על פרעון חייב והש"ע ע"כ איירי בשמא וכאן דחק להביא ראי' מירושלמי דחייב לצאת י"ש והרי הוא פשוט לעיל וגם כן משמע בב"ק פ' הגוזל וד' יאר עיני ואך בכעין דין דסעיף זה דדעת הי"א דפטור לצאת י"ש יש לעיין בטוענים ספק בפרעון היינו שיודעין שפרע רק אין יודעין כמה דאולי כאן קיל ואף בפרעון פטור כיון דעכ"פ יודע שפרע קצת וכמו דדיעה א' מחמיר מטעם דעכ"פ יודע שלוה כן י"ל לדיעה ב' להיפך אכן גם בזה נראה פשוט דחייב לצאת י"ש

כ) ואם הודה הרי הודה במקצת. עיין סמ"ע ס"ק נ' וש"ך ס"ק ס"ט ולא אמרינן שמא הודה יותר מפרוטה וא"כ לא נשאר כפירת ב' כסף דאין לומר שחייב יותר מן ההכרח ע"כ ובעניי לא אבין למה לא נשאל כדי להוציא הדין לאמיתו בשלמא לדיעה שני' הא דא"צ לחקור שמא הוא פחות מפרוטה דסברו סתם הודאה אין פחות מפרוטה וכבר יצאה הודאה בחיוב אבל כאן למה לא נחקור אולי אין כאן כפירה ב' כסף ואולי כיון דטוען א"י אין לנו להשתדל לפוטרו מחיוב תשלומין ודוחק

כא) ודוקא שטענו דבר שהוא אמוד. לא זכיתי להבין מ"ש כאן מכל טוען דלא בעינן שיהי' אמוד דלא אישתמט בשום דוכתא לומר דבטוען חבירו כמה דבעינן שיהי' דוקא אמוד ואדרבה כאן דטוען הנתבע ספק דאולי אמת הוא שחייב לו כל כך דאם טוען הנתבע דודאי לא הלוה לו כל כך א"כ אינו מחויב שבועה ואיל"מ על הכל כמ"ש הש"ך ס"ק נ"ג וע"כ דהוא מסופק על כל מה שתובע למה בעינן כאן אמוד ולולי דברי הש"ך הי' נראה לפרש דקמ"ל דאם אינו אמוד אז אף מה שאמור ומסופק הנתבע א"צ לשלם דהוי כהוחזק כפרן על תביעתו אך הרי הש"ך ס"ק ע' כ' דמ"מ משלם מה שהוא אמוד וכן התומים כ' דהוא פשוט א"כ צ"ע: