אבני החושן חלק א קלו

באביו למה נקט סתם דהוי משיב אבידה דמ"מ אם כמערים הוא לא הוי משיב אבידה אך פשטות לשון הסמ"ע משמע דהו"ל למתני בדידי' ולחלק וזה לא ניחא להש"ך דהרי לא נחית כאן לחלק בזה ולכן נקט באביו דאין חילוק דהא לא בא רק להשמיענו דמשיב אבידה פטור משבועה לכן פירש הש"ך דבריו דכונתו דא"ל לכן נקט באביו משום דבדידי' יש חילוק דיכול לומר ידעתי דהרי גם באביו יש חילוק בין מערים למודה וזה הוכיח הש"ך דבסי' פ"ח דכ' לך או לאביך בהזכרתי פטור משמע דבידעתי גם באביו כמערים חייב ודו"ק. ומ"ש הסמ"ע דא"כ גם לקמן סעיף י' הי' לו לומר אביך הלוני וכ' הש"ך לא ידענא מאי קאמר ופי' הנחה"מ כונתו דהרי שם התובע אינו יודע וא"כ אין שייך בודאי אדם תובע הלואתו ושפיר נקט אף בדידי' וזה דוחק דהרי מ"מ שייך אדם יודע הלואתו והי' לו לומר אביך והרגיש הנתה"מ עצמו בזה אכן כונת הש"ך דהרי השמיענו יותר רבותא דאף בשמא גרוע חייב לצאת י"ש וגם איך לנקוט דין אחר מכפי הנזכר בש"ס

ג) אבל אם כתבו שטר. הש"ך ס"ק י"ב מחלק ומסיק כן לדינא דהיכי דאין לו קרקע אם מודה מה שבשטר הוי הילך אבל באינו מודה לא הוי הילך ובעניי לא זכיתי להבין כלל דמה חילוק יש בין מודה או לא ואף במודה מה נותן לו (ולשיטת רש"י דכופר הכל פטור מטעם אינו מעיז י"ל קצת דבמודה מה שבשטר לא מיקרי הודאה והוי ג"כ העזה לכן לא הוי מודה במקצת אבל באין מודה ומתחייב ע"י הב"ד דהוי כהדעאת עדים ובהדעאת עדים מחייב שבועה אף במעיז אכן אין כן שיטת כל הפוסקים) גם תפשתי אותן הפוסקים המחלקין בין מודה או לא ולא זכיתי למוצאן ולקמן סי' פ"ח בש"ך ס"ק מ"ט ראיתי שכ' דלכן מפרש רש"י דשטר הוי הילך משום שעבוד קרקעות משום דרש"י איירי באינו מודה עיי"ש ולא זכיתי להבין דהרי רש"י שם מחק הגירסא שהי' כתוב בה ושטר כיון דקא מודה הילך הוא משום דבלאו הודאה נמי הילך הוא ואם יסבור רש"י דיש חילוק בין מודה או לא למה מחק הגירסא ולא פירש מטעם הודאה דהא עדיין לא ידע הש"ס שם הטעם משום שעבוד קרקעות או דאיירי בלית לי' קרקע ושפיר גרס ושטר דקא מודה ולכן ודאי נראה דרש"י סובר דשום שטר לא הוי הילך רק ביש לו קרקע (ודברי הפ"י לא הבנתי והארכתי במהד"ק והשמטתיו כאן מפני האריכות אכן גם שם מבואר דאין לרש"י שום טעם רק משום שע"ק) וא"כ ודאי הסוברין דשטר אף בלא שע"ק הוי הילך ע"כ הטעם משום דאין יכול לכפור וא"כ אף בלא מודה נמי ואך מה שרוצה הש"ך לתרץ בזה דברי הב"י דכ' ואין נראה והקשו הד"מ והב"ח דסותר דברי עצמו דהרי כ' דשטר הוי הילך ולי נראה כונת הב"י להשיג על מ"ש המרדכי דקנין הוי הילך וע"ז השיג ובאמת לפי ענ"ד הוא השגה גדולה דהרי זה גופי' דשטר יהי' הילך אין מובן בסברא והמהר"ם שיף הבין דלאו דהוי הילך רק דלא הוי הודאה כיון דא"י לכפור ועכ"פ צריך לומר דלכן הוי הילך כיון דכבר יש בידו שטר והכל רואין חיובו אבל בקנין כיון דצריך דיבואו עדים ויעידו על הקנין לא עדיף מכל העדאת עדים ובשלמא היכי דפטור משום שעבוד קרקעות אף בקנין הוי שע"ק אבל למה יהי' הילך וא"כ אפשר דזה כונת הב"י ותימה לי על הנתה"מ דכאן בחידושים העתיק לדינא דברי הש"ך ולקמן סי' פ"ח ס"ק י' פסק דכל שטר לא הוי הילך רק ביש בו שע"ק מהני נם טעם הילך לדידן דגובין אף ממטלטלין ודו"ק

ד) ודוקא שהכירו הב"ד. עיין ש"ך ס"ק י"ט דהיכי דהב"ד יודעין בבירור שחייב לו כגון נתתי עבורך ריבית ודאי חייב לשבע אבל באם חייב מכח מתוך שאיל"מ כיון דאפשר דאין חייב לו פטור משבועה אכן התומים דעתו להיפך וכ' דבנתתי עבורך ריבית כיון דמעיז לכפור הכל יש לו חזקה דאינו מעיז ופטור משבועה כמ"ש הנ"י עיי"ש. והגר הי' לי מקום עיון בהך חזקה דאינו מעיז אם זה שכופר בפיו הוי העזה שאומר דאינו חייב כלום או דזה שפוטר עצמו מכל החוב הוי העזה ואמרתי דזה תלוי בשני תרוצי התוס' בשבועות (ד' מ') ד"ה והודה ובחד תי' כתבו דאף דפטור משעורים לר"נ מ"מ חייב שבועה כיון דהודה משמע כיון דרק הודה שוב יכול להעיז אף דפטור וא"כ ה"ה להיפך היכי דכופר אף דנתחייב העזה הוא אכן לתי' השני שם נראה דעיקר העזה הוי במה שפוטר את עצמו וא"כ לכאורה בנתתי עבורך ריבית כיון דחייב לא הוי העזה ולא כהתומים אך אפשר לומר דנהי דחייב מ"מ כיון שטוען אותה טענה הרי הוא סבור שיפטור על ידה ושוב אין יכול להעיז דהוי העזה אך לפ"ז באם באמת יודע שיתחייב שוב הוי מודה במקצת ורק אנו פוטרין אותו משבועה דאמרינן דסובר דפטור והוי העזה וא"כ קשה בכל מודה במקצת יהא נאמן במיגו דאי בעי טוען טענה שיתחייב ויפטור משבועה והוא קושיא נאה ועוד קשה לי לפי דברי התומים דא"כ אף בנתחייב ע"י חשבונו נימא דפטור משבועה דהרי הוא סבור דלא חייב וא"כ העיז ואך בלא"ה כבר כ' הנתה"מ דאנן לא קיי"ל כהנ"י אך מ"ש הנתה"מ דהתוש' ג"כ סוברין כהנ"י דכתבו בב"מ (ד' ג') בד"ה בכולה בעי דלודי כלומר מאחר דאינו מעיז א"כ אמת הוא דאין חייב א"כ להימן במיגו דכ"ה ומשני דאישתמט ואין זה העזה משמע דהיכי דודאי מעיז פטור וכהנ"י עיי"ש ובעיני תימה דאיך יפרש מ"ש התוס' א"כ אמת הוא וכו' וסיימו א"כ להימן במיגו דכ"ה ולאו סיפא רישא דהא רצו לפוטרו משום דמעיז וסיימו משום מיגו וע"כ דאין כונת התוס' דיהי' נאמן מטעם חזקה דאינו מעיז אכן פשוט דכונתם בפירוש הש"ס דקשה אם האי גברא אינו מעיז ואומר אמת למה ישבע ואם אתה חושש שמא מעיז א"כ יש לו מיגו דכ"ה וזה ברור וא"כ נראה מדבריהם דמטעם מעיז לא אמרינן דודאי אומר אמת ופטור ודו"ק: מ"ש הש"ך דמאי דאמרינן בב"מ כי היכי דאנן סהדי היינו כיון שתופס הוי כיודעין בבירור שהוא שלו עיי"ש והוא דחוק ונראה בזה סברת הקצה"ח דאחר דדחי הש"ס ואמרו כי היכי דאנן סהדי להאי וכו' שוב אף ע"י ב"ד אי אפשר לחייב שבועה והרי החצי ג"כ אין יודעין בבירור שחייב (ודברי הנתה"מ שדחה דבריו אין מוכרחין אף דבמה דהשיג עליו בענין נתתי עבורך ריבית הדין עמו) ועיין מ"ש סי' ע"ב סעיף למ"ד דשם משמע דאם נתחייב במקצת ע"י מתוך שאינו יכול לשבע חייב שבועה על השאר וכתבתי בשם ס' מקצוע בתורה לחלק בין טוען דידי חטפתי דיודע בעצמו שפטור אז אין כאן הודאה אבל בא"י אם נאנסו דהוא מסופק חייב לשבע על השאר בזה אפשר לומר דמיקרי הב"ד יודעין בבירור כיון דלדידי' הוי ספק אכן לפ"ז אף בטוען במקצת א"י אם פרעתיך חייב שבועה וזה דלא כדברי הר"ן שהביאו האחרונים כאן עיין בדבריהם

ה) יש לי בידך כנגדו. הסמ"ע ס"ק י"ז הביא דברי הב"י דבטוען יש לי בידך כנגדו פקדון אז יש חילוק דאם הנפקד טען להד"ם יכול המפקיד לשבע שיש לו בידו כנגדו אבל אם הנפקד טוען נאנסו א"כ אין יכול לשבע דהרי הנפקד נאמן בשבועה שנאנס ע"כ. והנה שמעתי קושיא נאה בשם הגאון הר' משולם מטיסמניץ דלפ"ז מאי פריך רבא לרמב"ח ר"פ כל הנשבעין שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה הא יש לו מיגו דלהד"ם הא משכחת לה דיש להנפקד ביד בעה"ב חוב וא"כ אם יטעון להד"ם המפקיד נאמן שיש לו בידו וא"כ אין לו מיגו ונראה דהנה ידוע דתנא רמב"ח שבועת השומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת ובריש ב"מ פריך הא הילך הוא ומשני דאומר חד מתה בפשיעה דבעינא שלומי לך דלאו הילך הוא וא"כ לרמב"ח ליכא למימר דיש לו חוב ביד הנפקד דא"כ אכתי