אבני החושן חלק א קלה

מקפידין כלל אף אם מוצאים ועיינתי בש"ס וביש"ש וראיתי כי הדין בס"ק כ"ה הוא מוכרח דהיינו דאף דאין מקפידין כלל מ"מ דוקא בסוחרי אותה מדינה מצויים כאן דהא הדין באין מקפידין כלל לא איירי בהלואה רק בחילול מעשר שני ולכן אף באין לו דרך מ"מ הרי מוליכם לירושלים ושם מצויים סוחרי אותה מדינה כמ"ש ביש"ש וא"כ אף בהלואה שפיר כ' היש"ש דאף דאין מקפידין כלל מ"מ דוקא בסוחרי אותה מדינה כאן וממילא נשמע דבמקפידין קצת לא מהני סוחרי מדינה מצויים ונראה הטעם דודאי לא ירצו הסוחרים לקבל וצריך דוקא שיהי' לו דרך לשם וגם דברי הסמ"ג משמע דאיירי דוקא באין המלכיות מקפידין כלל עיי"ש ביש"ש שהביאם ולכן כ' וכ"ש דהא לא יצטרך להוליכם אבל במקפידות קצת ודאי אין כאן כ"ש וא"כ דברי הש"ך כאן דכ' דאף במקפידות קצת מהני אם סוחרי מדינה מצויים צ"ע ודו"ק

יא) שהתנה ליתן מעות. עיין תוס' בסוגיא שם ומשמע הא דנותן מטבע שהלוהו ולא דמי לגזלן שהוציא דחייב כשעת הגזילה משום דבהלואה יש חשש ריבית ותימה דא"כ מאי מהני התנה והרי בהתנה יותר יש חשש ריבית עיין ש"ך ר"ס ע"ב וצ"ע

יב) אבל לא התנה נותן לו מטבע שהלוהו. הש"ך ס"ק כ"ז כ' בשם מהרש"ל דאם בא הזמן ודחה אותו ואח"כ נפסל המטבע נותן לו מטבע היוצא והש"ך חולק עליו ובס' שע"מ ואבני מלואים באה"ע סי' קי"ד דחו דברי הש"ך מהא דאיתא שם בפוסק לבת אשתו מזונות ה' שנים דהדין דחייב ליתן לה ה' שנים הראשונים ואם לא נתן והעכוב הי' ממנו ואח"כ הוזלו המזונות צריך ליתן לה מעות כשעת היוקר וה"נ בדחה אותו בזמנו חייב ליתן לו כזמן החיוב לפרוע וכמ"ש מהרש"ל ע"כ. והנה לפענ"ד אין דומה לשם דהתם הרי ודאי אכלה בשעת היוקר והפרעון הוא עבור מזונות שאכלה לכן משלם כשעת היוקר אבל כאן מה שלא נתן הוי רק גורם כמו דאם כבר נפסל אמרינן נותן לו מטבע שהלוהו וע"כ דזה הוא מעות שלו ובלא נתן בזמנו הוי רק גרמא בעלמא וראיתי בב"ש שם ס"ק ג' שכ' בשם הרא"ש משום דהוי כגזלן ונראה מזה דלא כמו שכתבתי רק אותן המזונות הוי כגזל ממנה ולא דהוי פרעון עבור מזונות שאכלה וא"כ אולי גם בהלואה הוי כגזלן בלא נתן בזמנו ואך לא הבנתי באמת דלמה יהי' כגזלן ואף מעכב פקדונו של חבירו לא הוי כגזלן עיין לעיל סי' ע"ב בש"ך ס"ק קס"ט ובקצה"ח סי' רצ"ד ושוב עיינתי בס' משפט שלום להגאון מברעזאן סי' ר' הביא בשם המח"א דצידד במי שהי' חייב ליתן לחבירו סאה חטים לזמן ולא נתן לו ואח"כ הוזלה וכ' דהוי רק גרמא והביא אח"כ הירושלמי וזה הדין דאה"ע סי' קי"ד וכ' לחלק דכאן הוא רק פרעון דנתחייב מעות עבור המזונות (ותה"ל כוונתי לדעתו) ואח"כ הביא ג"כ דברי הרא"ש הנ"ל ומסיק כן ורק בס' משפט שלום הנ"ל הקשה לו מדברי המהרי"ט דכ' ג"כ אם מעכב פקדון ש"ח לא הוי כגזלן עיי"ש ולכן הי' נראה דאף דהרא"ש כ' שם דהוי כגזלן כיון דלסברת הרא"ש לא ירדנו נאמר הבו דלא להוסיף וכאן לא הוי רק גרמא ואין קושיא על הש"ך ואך מהרש"ל נראה דמדמי לה לדינא דגרמי ועיינתי בתומים שג"כ גמגם בזה וכ' דלכאורה נראה דהוי רק גרמא והקשה ג"כ על מהרש"ל דהתוס' הקשו דלמה בגזל דאינו בעין אין יכול ליתן מה שגזלו ולמה בהלואה דלהוצאה ניתנה יכול ליתן מה שהלוהו ולדברי מהרש"ל מה קשיא דהרי בגזל הפסידו ולא עדיף מהגיע זמן הלואה לפי דברי מהרש"ל עיי"ש ולי נראה קצת לחלק דהרי מבואר לקמן סי' פ"א ורצ"ב דבהגיע הזמן ולא נתן לו מחויב ליתן הריוח למלוה והיינו מטעם כיון דמבטל כיסו והוא הרויח בהם חייב ליתן מה שהפסיד אבל גזלן שהרויח ודאי פטור כמבואר באיזהו נשך בספינה דירד עד שלא לית אגרא וא"כ הכא דנפסל המטבע חין לך הרויח יותר מזה שהחליפם ועתה רוצה ליתן מטבע שלו שנפסל. שוב מצאתי תה"ל בפליחי ה' ריבית סי' קס"ה הנדפס כעת ביו"ד דפוס ווילנא כ' דהש"ך לשיטתו דסובר בסי' שפ"ו דהיכי דבדידי' קעביד ליכא משום דד"ג ומהרש"ל סובר דחייב כמו שכ' המרדכי פ' הגוזל דבמרויח אפי' ביטל כיסו ש"ח חייב ואין לך ריוח יותר מזה שדחאו ונותן לו מטבע שאינו שוה ע"כ וזה כמ"ש בישוב קושיית, התומים אך אני כתבתי כן בדעת התוס' אבל המהרש"ל ודאי דלאו מטעם זה אתי עלה דהא מהרש"ל חולק על המרדכי הביאו הש"ך יו"ד סי' קע"ז ס"ק מ"א ואף בפקדון חולק מהרש"ל הביאו הש"ך סי' רצ"ב ובאמת לכן נראה דדמי להך דסי' פ"א ושם ג"כ קיי"ל דאין מוציאין מיד המוחזק אך מ"מ על המהרש"ל לק"מ וסובר דכאן עדיף משם והוי דינא דגרמי בודאי או דהוי כגזלן כמ"ש המח"א הנ"ל ודו"ק. ועיין תשו' מהר"ם שממנה הביא המהרש"ל ראי' וכ' הש"ך דאדרבה משם משמע איפכא ואמת כן כמ"ש התומים אך מ"מ פשוט דמשם גם על המהרש"ל לק"מ דשם מבואר דהיא לא באה לקבל המעות בזמנו ועל ידה בא לידי הפסד וא"כ שם פשוט דאין לו להפסיד עיי"ש: סימן עח הלכות טוען ונטען

א) צריך לברר דבריו. השע"מ הקשה דלקמן שי' רל"ב סעיף י"ז דכ' ראובן שמכר לשמעון שמן ואח"כ מצאו עכור דישבע המוכר ואם היפך השבועה ישבע הלוקח שהתנה ליתן לו שמן טוב וזה הוא השמן שנתן לו ופי' הסמ"ע שהמוכר לא בירר טענתו אם לא הבטיחו לעולם ליתן לו שמן טוב או שטוען שהחליפו לכן צריך לשבע על שני הפרטים ולמה לא יברר המוכר ותי' השע"מ דהמוכר בירר ואמר שנתן לו כמו שהתנה עיי"ש ואין לתרוצו הבנה דהרי בכ"מ הוא מברר ואומר שאינו חייב ומ"מ צריך לברר למה פטור גם בלא"ה הוא תימה למה לא יברר המוכר טענתו כדי שלא יצטרך הלוקח לשבע על שני הפרטים ובפשיטות י"ל דאיירי שלא הי' יכול לברר טענתו גם יש לפרש דברי הש"ע דבעת שהיפך טען שלא התנה ליתן צלול ומ"מ נתן לו צלול לכן צריך לשבע על שני הפרטים אכן נראה שיש ט"ס בסמ"ע שהרי כ' ועיין בפרישה ושם כתבתי דהמוכר לא בירר טענתו ובאמת בפרישה לא כ"כ רק כ' דהשואל בתשו' הרא"ש לא בירר בשאלתו טענות המוכר לכן השיב הרא"ש שבועה על שני טענות והשואל שבא הדין לפניו ישביע הלוקח כפי טענת המוכר וא"כ גם הסמ"ע כונתו לזה

ב) מנה הי' לאביך בידי. הש"ך ס"ק ט' הביא דברי הסמ"ע וכ' ודבריו סתומים אבל אני אפרש ודברי הש"ך סתומים ג"כ והנתה"מ מפרש דבריו דהש"ך קשה לו על הסמ"ע דכ' דה"ל לחלק בין כמערים או כמודה והרי כבר כ' הש"ע חילוק זה בסי' פ"ח ולכן פירש הש''ך דבריו דמ"מ הו"ל לחלק כיון דבהזכרתני אין חילוק הו"ל לומר דבידעתי יש חילוק ואין פרושו מובן כלל דמ"מ הא כבר השמיענו החילוק בסי' פ"ח ולמה מ"מ הו"ל לחלק כיון דחילוק זה ידענו כבר וגם לדבריו לא מתרץ הסמ"ע כלום ולמה באמת לא השמיענו חילוק זה גם וכי כאן מקומו לחלק בזה דהרי זה קשה מבחוץ דגבי הזכרתני הי' לו לחלק בין הזכרתי לידעתי ואין תירוץ לזה גם לשון ודבריו סתומים לא משמע כן אכן נראה דברי הש"ך פשוטים דהסמ"ע דהקשה למה נקט לאביך וא"ל דבדידי' יכול לומר ידעתי מזה ואינו כמשיב אבידה דהא כ' הטור דיש חילוק בן מערים למודה והו"ל לחלק גם כאן בהכי ובזה כ' הש"ך דדבריו סתומים דיש לפרשו בשני פנים או דהו"ל למיתני בדידי' ויאמר דיש חילוק בין כמערים או כמודה והיינו דבמודה אף בדידי' הוי משיב אבידה או דקשה לי' דאף