אבני החושן חלק א קלג

כיון דיכול להחליפם וכן כ' הטו"ז דשייך בהו מחילה והחכ"צ חולק דאין יכול להחליפם וקצת י"ל דהטו"ז לאו מטעם זה אתי עלה רק כיון דיכול להשתמש בהם המחילה ורצון השתמשות באין כא'

סימן עד

א) המלוה ניתנה לתבוע בכ"מ. הש"ג מסתפק באם צריך הלוה להביא להמלוה מעותיו למקום שתובעו והש"ך ס"ק א' פשיט לי' דא"צ והתומים כ' דודאי אם יש לו דרך לשם צריך להביאם והביא ראי' מהא דהש"ס מחלק בין מלוה לפקדון דבפקדון א"צ להחזיר במדבר וע"כ איירי דאין הפקדון בידו וא"כ מאי קמ"ל וע"כ דקמ"ל דא"צ להביא הפקדון לשם וא"כ משמע דבמלוה צריך להביא לשם עיי"ש ולא ראה דברי הש"מ דכ' בפירוש החילוק בין מלוה לפקדון הוא דבפקדון א"צ ליתן מעות אחרים והוא עצמו מטעם זה דאינו בידו אבל מלוה כיון דיש בידו איזה מעות מחויב ליתן לו ואף דהסמ"ע כ' בס"ק א' טעם אחר והוא משום דבמלוה עשה לו טובה אין זה עיקר הטעם כמ"ש הש"ך ס"ק ג' דאף בקנה ממנו דמי להלואה וכ' הטעם כמ"ש הש"מ ב"ק שם גם ראיתי שם בש"מ בגזילה כמ"ש הש"ך ס"ק ב' דאם קנה הגזילה ניתן לתבוע בכ"מ ואם לא קנה לא ניתן לתבוע וא"כ מבואר דלא כהתומים דאם בהלואה צריך להביא למה הגזילה לא צריך וכי עדיף מהלואה אלא ע"כ דאף הלואה א"צ להביא

ב) והלוה טוען שאין לו אלא כדי ספוקו ישבע היסח. עיין ש"ך ס"ק ד' דהיינו בטוען המלוה ברי ולכאורה קשה אף בשמא למה לא ישבע כתקנת הגאונים בטוען אין לי שוב ראיתי כן באו"ת אך ע"כ לשון הש"ע דכ' ישבע היסת לא משמע דמתקנת הגאונים אתי עלה דא"כ ישבע בנק"ח וצ"ל דלא תקנו הגאונים רק היכי דאין רוצה כלל לשלם אבל באומר שאין לו כאן וישלם בביתו א"צ לשבע כיון דלא שייך שרבו הרמאים ונעילת דלת. שוב ראיתי כן בש"ך סי' רצ"ג

ג) אע"פ שהלוה ממהר לפרוע כדי להציל עצמו מאונסים וכו' הדין עמו. עיין ש"ך ס"ק ט' דמהני כשנותן ליד ב"ד כ"כ המהרש"ך וכן הי' המנהג כונת הש"ך דיש חולקים לכן כ' דהי' רק מחמת מנהג והתומים כ' דקשה לסמוך על מנהג שאין ידוע לכן האריך להוכיח דמן הדין הוא וכ' דכן משמע מהרשב"א והנתה"מ כ' דהרשב"א כתב להיפוך וכן הוא האמת ואך צריך לתרץ קושיית התומים ושאר קושיות שיש להקשות על הרשב"א לכן מוכרח אני קצת להאריך והנה הרשב"א דייק מדהוצרך הלל לתקן שיהא חולש מעותיו ללישכה ליד ב"ד ש"מ נתינה ליד ב"ד לא הוי נתינה והקשה התומים דהא הרשב"א בחידושיו כ' דדוקא בית בבתי ע"ח דצריך שיהא נתינה חשוב ביד הלוקח דהרי עבור מעותיו צריך ליתן הבית לכן לא הוי נתינה בע"כ אבל בכ"מ א"צ רק שיצא הנותן ידי נתינה אף נתינה בע"כ הוי נתינה וא"כ במלוה ג"כ א"צ רק שיצא הלוה ידי נתינה מהני פרעון בע"כ וא"כ איך מביא הרשב"א ראי' משם דנתינה לב"ד לא מהני דילמא כיון דמהני נתינה בע"כ לכן אף ליד ב"ד מהני כן תוכן קושיית התומים ולכאורה הוא קושיא גדולה ונראה דהנה הב"ש סי' קמ"ג בהביאו דברי הרשב"א הקשה דילמא שאני התם דהטמין עצמו וגילה דעתו דאין רוצה לקבלם לכן לא מהני ליד ב"ד. והנה ראיתי כי הקשו על הב"ש דמה מהני גילוי דעתו שאין רוצה לקבלם הרי נתינה בע"כ הוי נתינה אך דברי הב"ש נכונים דאף דנתינה בע"כ הוי נתינה היינו בנותן לידו אבל בנותן ליד שליח ודאי דאין יכול להעשות שליח בע"כ וה"ה ליד ב"ד דהם רק שלוחים לכן הוצרך הלל לתקן אבל בכ"מ דלא גילה דעתו שאין רוצה לקבלם אה"נ דמהני נתינה לב"ד ואך כשבאנו לזה נראה דדברי הרשב"א נכונים עיי"ש בתשו' הרשב''ח דהי' השאלה בנשבע לפרוע לחבירו לזמן ואין המלוה כאן וכ' דפשוט דאין צריך ליתן ליד שליח שיזכה עבורו דהרי אכתי חייב באחריות ולא יצא ידי נתינה א"כ א"צ לעשות שליח רק אח"כ צידד אולי מהני שיתן ליד ב"ד והביא ראי' מהלל עיי"ש בב"י סי' קמ"ג הביאו והנה מה שצידד דאולי ליד ב"ד מהני ע"כ דהי' לו איזה סברא דב"ד עדיף משליח והיינו כמו דמצינו בגוזל ונשבע דנותן לב"ד והיינו דהב"ד בכחם לקבל שלא מדעתו ע"ז הביא מדהוצרך הלל לתקן וא"כ לא קשה קושיית הב"ש דשמא התם אין נעשים שליח בע"כ דהרי זה בלא"ה פשיטא דלשליח לא מהני רק שתאמר דב"ד אלים משליח ויכולין לקבל בע"כ אבל אם אין יכולין לקבל בע"כ לא עדיפי משליח ולפ"ז מיושב קושיית התומים דהקשה שמא בפרעון דמהני אף בע"כ אף ליד ב"ד מהני דהרי כיון דהב"ד אין יכולין לקבל היכי דלא מהני בע"כ ע"כ אינם רק שלוחים כמ"ש וכיון דלשליח לא מהני אף ליד ב"ד לא מהני ודו"ק

ד) שאין עתה הקלקלה נראית. עיין תומים דאם כבר חל האונס אף שהגיע הזמן א"צ לקבל והתומים הקשה מבית בבתי ע"ח דהפסידו נראה מיד ולא ידעתי מאי קשיא לו דהרי כל ראי' שלו הוא מראה אנס כנגדו ואמר הרי מעותיך א"צ לקבל כן הוא בתוספתא וא"כ פשוט דזה דמי להך תוספתא המובא בב"ק (ד' קט"ז) דאיתא שם ראה אנס כנגדו והי' בידו פירות ואמר הרי הן תרומה על פירות שיש לי בביתי לא אמר כלום ומבואר הטעם דהוי תורם מאבוד וה"נ באמר הרי מעותיך הוי כנותן לו דבר האבוד וא"כ היכי דההפסד הוא בדבר אחר ודאי דהוי פרעון כיון דהמעות שנותן לאו אבודים הם ופשוט

ה) חוב דמשכונא. עיין סמ"ע ס"ק ז' בשם הש"ג דבהלואה שעושין בעלי החניות שהוא לטובת המלוה ג"כ א"י לחזור תוך הזמן ותמה התומים דהא מקבל עיסקא דינו כפועל ויכול לחזור תוך הזמן והנה התומים הי' לפניו גירסא בש"ג והם יקחו רווחים כפי התנאי והמותר לבעל המעות והיינו שבעלי החניות אין לוקחין רק כפי התנאי וא"כ הנכון עם התומים אכן עיינתי בש"ג דכ' בלשון הזה ונותן למלוה ריוח כפי התנאי וע"כ היינו כפי עיסקא שלנו על חצי ריוח ומתנה עם המלוה שיתן לו עשרה למאה לשנה עבור חצי ריוח שלו וא"כ אם לא יתן עבור כל השנה ודאי יכול המלוה לומר לא נתרצתי עשרה למאה רק לכל השנה. שוב ראיתי שהנתה"מ מחלק כן ואך לא עיין שלפני התומים הי' גירסא אחרת ובהגהות א"ב מתרץ בדוחק

ו) אבל בפקדון. עיין סמ"ע דפקדון תוך הזמן א"י לחזור כמבואר סי' רצ"ג והתומים ר"ל דשומר שכר דינו כפועל ויכול לחזור ולא משמע שם כן וכן בעל בנכסי צ"ב דאין יכול לחזור כתבו הטעם משום דהוי כפקדון (ואני השגתי מטעם אחר) אך צ"ל דחיוב שמירה וחיוב אחריות הם שני דברים. שוב מצאתי כן בקצה"ח ואך מ"ש הקצה"ח ליישב קושיית התומים מבעלי חניות בזה אין נראה עיין ס"ק הקודם

ז) בפקדון כה"ג פטור. עיין ש"ך ס"ק ט"ו דאף במעות שמותר להשתמש בהם מ"מ אם אמר טול שלך פטור אף מפשיעה והתומים הקשה עליו דהתוס' ב"מ (ד' מ"ט) גבי אומן כתבו לכן בטול את שלך הוי ש"ח וחייב בפשיעה משום דהי' מקודם ש"ש לכן לא הי' כונתו רק לפטור מדין ש"ש וא"כ ה"נ דהי' מקודם ש"ש למה נימא דאף מפשיעה פטור וגם חמה על התוס' שחילקו בין טול את שלך לעובדא דשומשמי והרי גם שם מקודם הי' ש"ש וכ' עוד דנראה לו דמטעם זה כ' הרמב"ם בלוקח שחזר בו קודם שמשך ואמר לו המוכר טול זוזך דמ"מ הוי ש"ח משום דהי' מקודם ש"ש ולפענ"ד תימה לומר דעדיין יש עליו