אבני החושן חלק א יג

אליבא דר"מ ולר"מ אף שמואל מודה כמבואר בסנהדרין (ד' ו') דשלשה בעינן

ג) אין עד נעשה דיין ודוקא עד המעיד. והנה בהעיד ואח"כ נתבטל צירוף הב"ד אם יכול אח"כ לדון בדין זה באם אחרים יעידו לפניו בודאי לפי טעם דהזמה או דצריכין העדים לעמוד לפני הדיינים א"כ כאן שאחרים יעידו לפניו יכול להיות דיין אכן לפי מ"ש המחבר דאם הוזמנו להעיד כיון שנקרא עליו שם עד שוב אין יכול לדון אפשר דה"נ דכבר העיד אין יכול לדון עוד ותימה בעיני על הש"ך ס"ק ד' דכ' דלכן בכוונו להעיד יכול לדון דאין שייך טעם הזמה ולא טעם שצריכין לעמוד עיי"ש דא"כ אף בהוזמנו להעיד לא יפסול ומהנראה דהוא דעת הרמב"ן דיליף דאין עד נעשה דיין מקרא דוהי' ביום הנחילו את בניו ולא נפניתי לעיין בזה: ראיתי בב"ח הביא דברי התוס' שכתבו דבדיני נפשות אף עד הרואה אין נעשה דיין ונ"מ לענין עדי קידושין דהוי ג"כ עדי נפשות ע"כ ולא הבנתי דהא אף בדיני נפשות אינו פסול רק משום דחזי דקטל לא חזי לי' זכותא וזה אין שייך בקידושין ואך התומים חולק על כל דין זה דקיי"ל כר"ט דאף ראו שהרג כשרין לדון

ד) אם ראו בלילה. הב"ח כ' דה"ה בראו בשבת והטו"ז השיג עליו כיון דהא דאין דנין בשבת הוא רק מדרבנן והקצה"ח הקשה עליו דהרי להסוברים דחד כשר א"כ כל עד דנעשה דיין הוא רק דרבנן כיון דיש אחר עמו והנה בזה י"ל דל"מ להסוברים דבדיינים נמצא אחד קא"פ דיניהם בטל וא"כ ה"נ הוי כנמצא קרוב וכו' ואך בל"ז כיון דחזינן דאם אחד אומר א"י בטל כל הב"ד מטעם דאדעתא דתלתא יתבו וא"כ ה"נ בעינן שכל השלשה יהיו ראוים שוב ראיתי כן בשע"מ אך מ"ש הקצה"ח דאין זה דומה להא דאמרינן בקיום שטרות דרבנן עד נעשה דיין דהתם עיקר העדות דרבנן ולא דמי לשבת דהא דאין דנין הוא דרבנן אף כי בזה נכונים דבריו אכן כונת הטו"ז דאין ראי' מראו בלילה דפסול מדאורייתא

ה) השונאים זא"ז. ראיתי בשאילות יעב"ץ ריש ח"ב בענין שני אוהבים דכ' הסמ"ע לקמן סי' ל"ג דלא שייך למיפסל דאדרבה כ"א יציית חבירו וכ' השאילות יעב"ץ דאדרבה מזה הטעם יש לפסול אותן דכ"א לא יסתור דעת חבירו ואין כאן רק דיעה אחת ע"כ ואישתמט לי' ש"ס ערוך מה דדרשינן על פסוק את והב בסופה דאפי' אב ובנו רב ותלמידו שונאים ונלחמים זה את זה בהלכה ורק אהבה בסופו וכן לא הביא שם מ"ש הרמב"ם דאב ובנו מונין להם שנים אף דאין אהבה יותר מאב לבן

ו) אא"כ יש להם ס"ת אחרת. עיין סמ"ע ס"ק כ"ח דהיינו דוקא שהס"ת אחרת הוא באותו ב"ה שהדיינים מתפללין הא אם הוא בבהכ"נ אחר צריכין סילוק שלא יקראו רק מהאחרת ע"כ ור"ל שלא יתפללו באותו ב"ה אבל, אם יש אחרת די שיסלקו עצמן שאין רוצין לקרות בזו ואז אף אם יקראו הקהל בזו אין זה הנאה (והתומים השיא דברי הסמ"ע לכונה אחרת) ועיין תשו' הרא"ש. והנה לכאורה קשה לי דאף דיכול לקרות בס"ת אחרת מ"מ כשקורין בזו מיקרי הנאה מזו עיין תוס' סוף פ' שבועת הדיינים הקשו בשופר של עולה למה יצא הא נהנה מפרוטה דר"י עיי"ש ובר"ה ומשמע דאף אם יש לו שופר אחר מ"מ מיקרי נהנה משופר זה אמת כי האחרונים חילקו בזה מ"מ פשטא דלישנא משמע דאף כה"ג אסור וה"נ אף דיוכל לקרות באחרת מ"מ נהנה מזה ולק"מ דודאי בשעת קריאה מיקרי הנאה אבל מ"מ בעת שמסלקין עצמן לא הוי נוגעין כיון דיכולין לקרות מהאחרת ודו"ק סימן ט

א) שלא ליקח שוחד וכו' ואם לקחו צריך להחזירו כשיתבענו. הטעם דצריך להחזיר כ' הנתה"מ דהוא מטעם דאמר רבא כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אבל לאביי דס"ל אי עביד מהני א"צ להחזיר רק ריבית ילפינן מקרא וקשה לי דא"כ בתמורה דפריך רבא ואביי במאי פליגו ולא מצא שום נ"מ רק דפליגו בדרשא דקרא למה לא קאמר דנ"מ לענין שוחד וכה"ג דייק החו"ד ביו"ד סי' קס"א דאם נעשה הלוה מומר דאף לרבא אין חייב להחזיר דאל"כ לימא הך איכא בינייהו שוב מצאתי שכן הקשה השע"מ ולא תי' כלום ולפענ"ד יש לעיין במאי דרצה הש"ס לומר דפליגו אי ריבית קצוצה יוצאה בדיינים והרי נראה דלא שייך אי עביד לא מהני רק בדבר הנפעל מזאת המעשה כגון שתתקדש האשה באיסור אמרינן דאינה מקודשת דהוי כמו נתן הכסף סתם ומה שהאשה מתקדשת זה הוא כח שנתנה התורה שיוכל הכסף לפעול אמרינן כיון דהי' באיסור אין לו כח זה ולא מהני אבל בריבית שהנתינה אסרה התורה איך שייך לא מהני והרי ע"כ נתן וצריך לומר כיון דלולי דאסרה התורה בקצץ ריבית הי' מתחייב כמו כל שוכר בית וכלים שצריך ליתן השכר ובריבית דאסרה התורה הקציצה לא אהני ומה שקיבל כיון דאין עליו שום חיוב מחמת הקציצה ממילא חייב להחזיר דלמה לא יחזיר כיון דשייך בו השבון ולפ"ז בשוחד דאין בו שום ענין חיוב וקציצה רק נטילה באיסור נראה פשוט דאף לאביי ודאי חייב להחזיר כמו גזל ואונאה ולא שייך בו כלל דיהני וכן הרמב"ם דחשיב לאו דגזל דאין לוקה משום דניתן להשבון ולא קאמר משום ניתק לעשה והיינו דכל דנטל באיסור יכול להשיב ולכן גם בשוחד ניתן להשבון וא"כ ודאי מחויב להשיב רק כ"ז שלא יתבענו הוא משום דילמא מחיל כמ"ש הנתה"מ אבל ודאי כשיתבע חייב להחזיר אף לאביי ובזה נראה לפרש גם סוגיא דתמורה דבעי למימר דפליגו אי ריבית קציצה יוצא בדיינים ובפלוגתא דר"י ור"א ודחי וכי בסברא פליגו הא בקראי פליגו דר"י יליף מותי אחיך אמך דאהדר לי' כי היכי דניתי ור"א יליף מדמיו בו דא"צ להחזיר וקשה לי דנהי דר"י ור"א פליגו בקראי מ"מ הרי קראי לא כמר דייקו ולא כמר דייקו וא"כ למה לא נימא דאביי ורבא פליגו בסברא דלאביי א"צ להחזיר משום דאי עביד מהני ולרבא צריך להחזיר והרי קצת נראה דגם ר"י ור"א מחולקים בסברא דר"י הי' סבר מסברא דא"צ להחזיר לכן גלי קרא וחי אחיך דיחזיר ור"א סבר מסברא צריך להחזיר לכן גלי קרא דמיו בו דאינו מחזיר וא"כ י"ל דאביי ורבא לא דרשי כלל ופליגו בסברא או ג"כ כר"י ור"א ולאביי צריך להחזיר דע"כ דריש וחי אחיך להוציא מסברא ולרבא א"צ להחזיר דע"כ דריש דמיו בו להוציא מסברא דלא מהני וזה נראה לקושיא גדולה לכאורה. אכן לפמ"ש דכל הסברא דפליגו אי מהני היינו הקציצה לכן דתי שפיר וכי בסברא פליגו והרי הכל מודים דע"י הקציצה כ"ז שלא נטל אינו מחויב ליתן לו ורק פליגו בכבר נטל ובקראי פליגו וא"כ הרי הסברא לכ"ע דחייב להחזיר כיון דהקציצה לא גרם שיתחייב ורק פליגו אי מהני המחילה אחר שנטל ולא בסברא דאי עביד אי מהני ודו"ק

ב) חייב להחזיר כשיתבענו. והנה בלא תובעו דאין חייב להחזיר כ' הטו"ז דאם חייב לאתר ואין לו לשלם מ"מ אין בע"ח יכול לכופו שיתבע את הדיין כדי שיהי' לו ממה לשלם והקצה"ח השיג עליו אך הנתה"מ וכן בשאילות יעב"ץ החזיקו אחר הטו"ז עיין פתחי תשו' יו"ד סי' ק"ס דאין כופין אותו וכתבו הטעם דילמא מחל לו וכתבו עוד יותר דחזקה מדאין רוצה לתבעו מסתמא מחל לו ובשאילות יעב"ץ הקשו לו למה יכול לתובעו וכ' דבאמת צריך ליתן