אבני החושן חלק א קכז

להוציא חצי מכ"א דשניהם מוחזקים בכולה קמ"ל דלא אמרינן כן רק יחלוקו בלא שבועה ויתפוס כ"א שבועתו עד שישבע חבירו וכן כאן הדין כן רק מה דכ' כאן שניהם נשבעין נראה דקמ"ל דבר חדש דבלא"ה הקשה הנחה''מ כיון דאין רוצין לקבל ההיפוך מה שחבירו מהפך עליו ממילא נפטר חברו עיי"ש והנה אם נאמר כן הי' הדין דהמלוה המוחזק בג' דינרין יתן להלוה אותן ג' דינרין והלוה המוחזק בהדינר יתן דינר להמלוה אכן בודאי אין הדין כן ולא דמי לבעלמא דהרי כאן הא השבועה המוטל עליו הוא ממש שבועת ההיפך כמ"ש הש"ך ס"ק קכ"ד א"כ הראשון שמהפך לא שייך לומר דכבר נפטר דהרי חייב לשבע ע"י שהשני מהפך עליו וא"כ גם אין יכול השני לומר שוב אינך יכול לחזור בך כיון שהפכת דהרי יאמר הראשון כיון דאני מוכרת לשבע השבועה שהי' מוטל מתחילה עלי וכדומה המלוה הפך על הלוה שישבע ויתן לו הג' דינר והלוה מהפך על המלוה שישבע ויתן לו דינר ודאי יאמר המלוה וכי ע"ד כן הפכתי הא יותר טוב לי לשבע וליטול ג' דינרין שאני מוחזק ולא הפכתי ע"ד כן דכי שוטה הוא שישבע על דינר אותו שבועה עצמה ויפסיד ג' דינרין וא"כ יאמר המלוה אשבע השבועה שנתחייבתי וזה דקמ''ל הש"ע דאם אין רוצין את ההפוך היינו שאין אחד רוצה לקבל כל השבועה שניהם נשבעין ולא אמרינן כבר נפטרו כמו שהקשה הנתה"מ וזה ברור ונכון

כט) נמצא שמעון מודה במקצת וצריך לשבע שלא הי' שוה רק ג' דינרים. חימה בעיני שהרי הדינר השלישי שמשלם הוא רק מטעם דאי"ל והרי המחבר לקמן סי' שס"ד פסק כהרמב"ם דהיכי דלא נתחייב רק משום דאין יכול לשבע לא הוי מודה במקצת ודוחק לומר דתיכף כשמסר חפץ של ראובן ללוי נתחייב בדינר הג' וראיתי שכן כ' הקצה"ח סי' פ"ז אך זה דוחק דהרי אם יש עדים שנאנס ביד לוי פטור ותימה שלא ראיתי מי שיתעורר בזה והי' נראה לחלק דוקא בטוען ברי כמו דידי חטפתי דנתחייב רק משום דאינו נאמן לשבע נגד העד אבל הוא כופר הכל דדילמא האמת אתו א"כ אין כאן הודאה אבל כאן דיודע בעצמו שהוא חייב מכח שאינו יודע הוי מודה במקצת אך הרי הש"ך סי' פ"ז ס"ק י"ב לא כתב כן. שוב עתה בעת העתקה מצאתי שכן הקשה בס' מקצוע בתורה וכ' תי' הנ"ל בדוחק וכבר נתבאר

ל) אם דרך ראובן להפקיד וכו' ישבע לוי ונפטר שמעון. הש"ך ס"ק קל"ג כ' די"ל דחייב ראובן לשלם חובו ולזה הסכימו האחרונים והשע"מ כ' דכן מבואר בבעה"ת ובקצה"ח כ' דאין שמעון גובה החוב כיון דכבר נתן ללוי והוי כהאי דאמרינן במרובה בהקדישו בעלים ביד הגנב דחזרה קרן לבעלים והנתה"מ כ' דאין לוי גובה דאין המלוה יכול למכור המשכון שיהי' הלוקח יכול לתבוע גופו של לוה רק להחזיקו עד שישלם הלוה וכיון דנאבד פקע זכותו ומשמע ג"כ דהסכים להקצה"ח ולא אבין כלל דבמרובה ודאי שייך להקדש ורק אין כפל בהקדש וההקדש תובע הגנב רק שם כבר לקחו בעלים שלהם אך אם אמת כדברי נתה"מ דאין יכול לוי לחבוע מראובן אכן שמעון ודאי גובה חובו ונראה דבמחכ"ח אשתמט להו דברי הש"ע לקמן ס"ס רמ"א בהגהה דכ' דהקונה קרקע מחבירו באחריות ונתנה במתנה לא' וטרפוה מיד מקבל מחנה דאין המקבל מחנה חוזר על המוכר וכ' שם הסמ"ע דמ"מ הנותן דהוא הלוקח חוזר על המוכר וכ"ש כאן דנשאר שעבוד הגוף ביד שמעון דודאי שמעון גובה ועיין שע"מ סי' רכ"ו: התומים השיג על הש"ך ס"ק קכ"ט וכ' כיון דאין ידוע אם הוא ברשות לוי ושמא ברשותו הוא לכן חייב אף דינר הרביעי וכ' משום שבועה שאינו ברשותו הוא דאורייתא וכבר דחו דבריו הקצה"ח והנתה"מ ולפי מ"ש לעיל ס"ק כ"ה דאף אם הלוה טוען נר' שהוא בידך אינו גובה יותר ממה שהי' שוה אף להחזיק בידו כ"ש כאן ודו"ק ובעיקר הענין שכ' דשבועה שאינו ברשותו הוא מדאורייתא הוא תימה כאשר הארכתי בס"ק י"ז דהש"ס יליף מר"ה דאף מחשש שמא יוציא הפקדון נשבע וא"כ וכי נימא דזה ג"כ מהתורה והעיקר כמ"ש הש"ך ס"ק נ"ה דשבועה זו הוא דרבנן. ובב"י סי' רל"ח מבואר ג"כ כהסמ"ע הנ"ל סי' רמ"א ועיין מ"ש סי' שע"א

לא) שמעון פושע הוא. עיין ש"ך ס"ק קל"ו בסופו שכ' וז"ל ואין משם ראי' שהרי כ' שם ג''כ או שנתן לו במתנה נגד החוב ופשיטא שאם נתן לו במחנה גמורה נגד החוב נפטר מחובו וכו' ואין הדברים מובנים ואולי הי' לפני הש"ך הגירסא ברמב"ם דהי' משמעותה שהמלוה נתחייב ליתן ללוה מתנה גמורה ועדיין לא נתן לו ובזה כ' דאם נתחייב באמת נפטר הלוה מחובו אכן ודאי כונת הרמב"ם כפשוטה דהלוה נתן מתנה וסבר דנפטר מחובו ובודאי משמע מהרמב"ם דבנתן לאשתו לא מיפטר אך התומים כ' דבנתן לאשתו לא גרע משומר שרגיל להפקיד אצלו ואך נראה דזה לא שייך בהלואה רק באשה הנו"נ גם בזה פטור

לב) ואם הוא מסופק אין מוציאין המעות מיד לוי. הקצה"ח ס"ק ל"ג תמה בזה דהמלוה הרי על המשכון א"י אם נתחייבתי כיון דאם נאבד קודם הלואה לא נתחייב כלל אבל הלוה הוי על המעות א"י אם פרעתיך ולא העלה דבר ברור גם דברי הנחה"מ אינם מוכרחים ואך י"ל דבדררא דממונא אף א"י אם פרעתיך פטור ואך בלא"ה י"ל דיש חזקה דנאבד המשכון אח"כ ועיין לקמן ס"ק מ"ב ואך אם ידוע זמן האבידה של המשכון ואך זמן הלואה אינו ידוע בזה לא שייך חזקת משכון ולא עיינתי בזה

לג) הוא הרשני ללמוד. הש"ך ס"ק ק"מ הביא דברי הע"ש שכ' דאף אם הרשה ראובן לשמעון ללמוד מתוך ספריו אין שמעון יכול להרשות ללוי ואם הפסידם הוי שולח יד וחייב לשלם והשיג הש"ך עליו דאף דאין השואל רשאי להשאיל מ"מ לא הוי פשיעה וכ' ועוד דבהרי"ף והרא"ש משמע דאף מתה מחמת מלאכה אצל השני פטור ע"כ ודברי הש"ך צריך אצלי עיון ומקודם אבאר דמ"ש הש"ך ועוד דבהרי"ף וכו' לא הבנתי מה לשון ועוד דודאי אף אם נאמר דלא הוי פשיעה משום דנתן לו רשות מ"מ בנפתחו למה יפטור אף אם הרשהו ללמוד הרי לא הרשהו לקלקל רק דממילא פטור משום מחה מחמת מלאכה וא"כ אם נאמר דמתה מחמת מלאכה אצל השני חייב גם כאן חייב וא"כ עיקר הפטור משום מתה מחמת מלאכה אצל השני ג"כ פטור ובעניי לא מצאתי שום משמעות ברי"ף ורא"ש דמתה מחמת מלאכה אצל השני פטור ומתני' דהשוכר את הפרה והשאילה לא איירי במתה מחמת מלאכה רק לא אאריך בזה ויכול להיות הסברא מבחוץ דאי לאו פשיעה הוא פטור גם השני במתה מחמת מלאכה כמ"ש הש"ך אך מ"מ ע"כ דאיירי בלא הכביד עלי' דהרי השואל לחרוש בבקעה וחרש בהר חייב וא"כ ודאי מסברא אין שייך בספרים מלאכה שוה דכמה לומדים בספר ואין מקלקלים אותם וכיון דחזינן שהשני קלקלם מנ"ל דגם אצל הראשון היו מתקלקלים אך כאן בש"ע והוא מתשו' הרא"ש נראה דאיירי בידוע שהשני קלקל יותר מהנהוג. והנה הקצה"ח כ' דאם לוי לא ידע שהספרים הם של ראובן פטור רק צריך לשלם כפי מה שנהנה והנה אישתמע לי' דכן כ' הטור בשם הרא"ש וז"ל טענה זו הי' מועיל אלו הי' סבור שהספרים הם של שמעון הרי להדיא דבהי' סבור שהוא של שמעון פטור וגם מ"ש הקצה"ח דצריך לשלם מה שנהנה הוא דבר ברור דהרי הרא"ש דסובר דשלא כדין הרשהו וא"כ מאיזה סברא יפטור מלשלם כפי מה שנהנה ולכאורה מה שייך בספרים כפי שנהנה ע"כ צ"ל מה שיכולין לשכור ספרים כאלו והנה בודאי המשכיר ספרים נוטל יותר שכר ממה שדרכו להתקלקל וא"כ צ"ע מאי פטרו