אבני החושן חלק א קכו

נוגע גם מה זה שכ' שיצטרך לטעון שגם הוא החזיר והרי א"צ רק לומר שלא החזירו ראובן וכיון דראובן טוען לקות וצריך מינו הוי מחויב שבועה ואיל"מ ואי דשמעון חושש שמא לוי יתבענו הרי לא ראהו כלל בידו והרי לוי עצמו אומר שאין הוא בע"ד של שמעון ואדרבה בדין הראשון דיש עדים שראו אותו ביד שמעון י"ל דשמעון הוי נוגע ושוב ראובן נאמן במיגו דהחזרתי ונטעון ללוקח כמו דראובן נאמן לקוח במיגו וצ"ע לפענ"ד גם לדינא צ"ע בעיני מטעם אחר דהא בסי' קל"ג מבואר בדברים העשוין להשאיל אם מכרן לאחר אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וכתבתי שם דהיינו דאינו יכול להוציא מהלוקח אבל בהמוכר כאן יכול לתבוע אותו וכעת מצאתי שקדמני התומים בזה וא"כ הלוקח א"צ להחזיר ויכול להיות עד לחייב את המוכר וצ"ע בכ"ז ואולי יש לפרש גם דברי הרשב"א בזה ועיקר דבריו שצריך ראובן לשלם ללוי

כה) אם המלוה כופר במשכון וכו' ואם הי' שוה פתות נשבע (הלוה) שמשכונו הי' שוה כו"כ וישלם השאר. השע"מ הניח דין זה בצ"ע דהא הרמב"ן הקשה בסלע הלויתני וג' דינר הי' שוה דחייב הלוה ש"ד ולמה הרי הוי א"י אם נתחייבתי לך דהא אם המשכון ביד המלוה אין הלוה צריך לשלם כלום ותי' כיון דהמלוה נאמן בשבועה ע"ז שנאבד שוב חייב הוא לשלם השאר אבל כאן דהלוה טוען שנתן לו משכון והמלוה כופר הוי כידע הלוה שהמשכון הוא ברשות המלוה וא"כ אין חייב כלום וראי' מסעיף כ' דיכול המלוה לומר לדידי שוה לי כל חובי כ"ש שהלוה יכול לומר כן ע"כ. והנה אף שדברי המחבר יש ליישב דאיירי שאין הלוה מדקדק בחפצו ורוצה לשלם השאר אך בלא"ה נראה דלק"מ דאין שום סברא דיוכל הלוה לתפוס יותר ממה שהי' שוה והגע עצמך אם טוען שחבירו תפס משלו או כופר בפקדונו היעלה על הדעת דיכול לתפוס כל אשר לחבירו ולומר חפצי שוה אצלי כל הונך וראי' גמורה לזה דהרי ר"ה חידש לנו דמשביעין אותו שבועה שאינו ברשותו וכן בדין דלוה אומר ג' דינרין הי' שוה צריך המלוה לשבע תחילה שאינו ברשותו ומבואר בכל הפוסקים דהוא רק שבועה דרבנן ועיין לעיל בש"ך ס"ק נ"ה ואם נאמר דאם טוען הלוה לדידי שוה לי חפצי והוי חביעת ממון גמור א"כ יצטרך המלוה לשבע מדינא שבועה דאורייתא וע"כ דאין זה ממון גמור כ"ש דאין יכול להחזיק משלו יותר משויו וזה ראי' ברורה ומה שהביא ראי' מסעיף כ' וכ"ש כאן הוא ק"ו פריכא דהתם המלוה נאמן עד כדי דמיו ולפי דברי הלוה שהוא שוה יוחר או ששוה אצלו יאמר המלוה גם לדידי שוה וא"כ אני נאמן עליו יותר אבל איך יתפוס משלו ויאמר דשוה אצלו וגם ודאי דאינו נאמן דשוה אצלו יותר וגם מה לנו בזה הרי הוא אינו מפסידו רק מה ששוה בשוק ומ"ש הרמב"ן דאינו חייב ליתן לו כ"ז שמשכונו אצלו ר"ל דכ"ז שלא נשבע המלוה יכול לחפוס משלו עד שישבע א"כ יצאה הודאה בפטור וגם כאן כיון דהמלוה נאמן בשבועה שוב אין הלוה יוכל לחפוס יותר משויו וזה ברור

כו) ואמר לו הלוה יהא המשכון שלך לא קנה דדחויי קמדתי לי'. עיין ש"ך ס"ק קי"ד מה שהקשה אך ביען כי קיצר מאוד צריך אני לברר כונתו קודם שאבוא על דבריו והנה דין זה נובע מסוגיא דב"מ (ד' קט"ז) גבי כותלו שנפל לגינת חבירו ואמר לו שיפנה אבניו ואמר לו בעל הכותל יהא האבנים שלך לא קנה אף דמונחים בחצירו עד דפנינהו בפניו דאל"כ דחויי קמדחי לי' ומכאן למד הנ"י דין זה דגם במשכון לא קנה אבל המחבר לקמן סי' של"ו כ' דבפועל שאמר לו טול מה שעשית בשכרך קנה ומחלק דוקא בעצים ואבנים דבעל כותל לא הי' חייב כלום לבעל גינה לא קנה אבל פועל דהי' מחויב לו קנה מיד וזיכה לו חצירו וזה שהקשה הש''ך דגם כאן הרי הי' חייב למלוה למה לא קנה ונראה בזה דהנה הקשו עוד על הש"ע דקאמר גבי כותל דאמר יהא אבנים שלך דקתני במשנה דאם קבל עליו קנה ופירש דהיינו דוקא דפנינהו בפניו א"כ קשה דבב"מ שם (ד' קי"ח) דעביד צריכותא בין כותל לפועל דאי תנא פועל הוי אמינא פועל הוא דקנה כשקבל עליו משום דאית לי' אגרא וכו' וקשה למה לי הצריכותא כיון דדינו של זה לא כדינו של זה דבאבנים צריך דוקא בפניו א"כ אין למילף חד מחברי' והנה עוד קשה דמאי דאי תנא פועל וכו' אבל הכא לית לי' אגרא והרי ה"נ חייב לו שכר פינוי וכן הקשה הש"מ ולכן נראה דהם פירשו מה דאמר הש"ס פועל אית לי' אגרא היינו דדינו דפועל דחייב לשלם לו שכרו כמו שהתנה ור"ל דאף באין לו מעות חייב למטרת ולמזבן ולייתי זוזי לכן אמרינן דודאי אינו רוצה לטרוח וגמר ומקנה לו אבל בעצים ואבנים יכול ליתן לו מה שירצה וא"כ למה לו להקנות לו העצים והאבנים אף אם שוין יותר ולעולם הברירה בידו ליתן לו אבנים בשכר פינוי (וראי' לזה דהרי קשה בלא"ה גבי פועל למה נימא דמשקבל עליו אינו יכול לחזור ודלמא לדחויי בעלמא אמר לו דהרי מצינו גבי משרת דאמר לו לך מעמי אם הי' דרך כעם יכול לחזור וה"נ כיון דהוי ספק בקנין יד לוקח על התחתונה ואוקי בחזקת מ"ק וע"כ דבעי הוכחה ואיזו הוכחה יש לו וע"כ דזה בעצמו הוכחתו משום דחייב לשלם לו במעות מסתמא אינו רוצה לדחותו) והשתא ממילא לא קשה למה לי הצריכותא כיון דכאן בעי בפניו דהא זה באמת משני הגמר' דפועל דחייב לו מעות לכן א"צ בפניו אבל הכא אם פנינהו שלא בפניו הרי אין לו עליו רק חוב ולכן צריך בפניו דוקא דיהי' הוכחה דסבר וקבל ולפ"ז מיושב גם כאן דבמלוה כיון דא"צ ליתן לו מעות דוקא א"כ דמי ממש לעצים ואבנים ולא קנה. שוב ראיתי שהתומים חי' באופן אחר על דרך זה עיי"ש ודו"ק

כז) משכון שנפתחו דמיו וכו' עד ישבע הלוה היסח. עיין ש"ך ס"ק קט"ו כ' כיון דהלוה טוען ברי אינו חייב לשלם ע"י שבועת המלוה ומשמע דאף דאין להלוה מיגו ולא כמ"ש לעיל ס"ק י"ד ועיין מ"ש לעיל ס"ק ז': עוד כ' הש"ך דאם המפקיד טוען ברי שלא נאנס אין השומר חייב לשבע ש"ד דלא חייבה התורה שבועה רק נגד שמא של בעה"ב ולכאורה קשה דהתוס' ב"ק (ד' ק"ז) ד"ה ערוב פרשיות כתבו וז"ל דהכא מיירי שטוען זה וכו' יודע אני שיש בידך עכשיו הרי דאף נגד טענת ברי נשבע ואך בחי' כתבתי כי כל דברי התוס' מגומגמים ושם יש ט"ס וצ"ל שטוען וכו' יודע אני שהי' בידך כשהייתי גדול וגם דבריהם בקושייתם הוא מגומגם דמ"ש החזרתי לך כשהיית קטן צ"ל נגנב מאצלי כשהיית קטן ודברי הפ"י צ"ע שם

כח) זה אומר אני מהפכה וז"א אני מהפכה וכו' ואם לא נתרצו שניהם נשבעין. הנתה"מ ס"ק מ' הקשה דלקמן סי' רל"ח בשנים אוחזין בטלית פסק דאם שניהם אין רוצין לשבע חולקין בלא שבועה וחי' דכאן דהוא לפטור עצמו כ"א יכול לכוף את חבירו שישבע אף אם הוא לא ישבע לכן שניהם נשבעין עיין בדבריו באריכות ולא ירדתי להבין דבריו ואך מ"ש דכיון דכ"א יכול לכוף חבירו לכן שניהם נשבעין הוא חימה אצלי דאדרבה הא כ"א יכול לחפוס שבועתו ולומר לא אשבע עד שתשבע אתה כמבואר לעיל סי' זה וכן כ' שם הנחה"מ ואך הרי הדין דיטילו גורל מי ישבע תחילה כמ"ש הנחה"מ וא"כ אם נתרצו לגורל פשיטא דשניהם נשבעין ומי שיעלה עליו הגורל. הוא ישבע תחילה וכן בשנים אוחזין בטלית פשוט דהדין כן ואם אין מתרצין בגורל פשוט דשניהם אין נשבעין דכי ב"ד יכופו אותם לשבע וזה פשוט אך דקדוק הלשון ששינה כאן הש"ע מסי' רל"ח דהקשה הנחה"מ וגם מאי קמ"ל נראה דשם דשניהם אוחזין טלית ושניהם אין רוצין לשבע וגם אין רוצין לחלוק דכ"א אומר כולה שלי ס"ד דהב"ד נוטלין הטלית ויהא מונח דאין