אבני החושן חלק א קכד

והרגיש שם במ"ש הש"ך ס"ק קי"ח דלא הוי הילך וכ' דבס"ק קי"ח איירי שהמלוה תובע החוב היתר על המשכון א"כ אין הלוה נשבע ונוטל לכן חייב ש"ד ודבריו שם ג"כ תמוהים דהרי אנן אמרינן דהמשכון הוי מוחזק לפי שיטתו וא"כ לאו מודה במקצת הוא ורק אזיל בהשיטה שכ' כאן דהכא רוצה ליטול לכן כ' דשם אין רוצה ליטול וכבר כתבתי דהוא תימה דכי משום דרוצה גם ליטול עדיף דיפטור עי"ז משבועה שרוצה לפטור עצמו ופשוט שדברי התומים ברורים וגם פשוט עוד ביותר דאף במשכון שלא בשעת הלואה דכ' הש"ך דהוי הילך מ"מ אם מחולקין בפרעון ויש ע"א חייב לשבע ש"ד דהרי אין המשכון של המלוה דנימא דהלוה אינו בא לפטור עצמו דאדרבה הם דברים הסותרים דאם המלוה מוחזק אף שבועתו לא מהני וזה ברור ואמת. עיין מ"ש לקמן סי' צ"ז דאשתמט להקצה"ח ס"ק י' שם הגהה זו

טז) אבל בזמן שהלוה נשבע וכו' לא ינצל המלוה מלשבע. הש"ך ס"ק ס' הביא דהג"ת הקשה איך שייך במינו מצוי בשוק שיצטרך שבועה כמה הי' שוה והתומים הביא שכן הקשה הריטב"א ופירש התומים דבריו (ממה שדחה הש"ך זה) דכיון דיש נ"מ בשויו א"כ שייך שמא עיניו נתן בה אף דמצוי בשוק ולא הבנתי דא"כ כל כופר הכל למה לא ישבע שמא עיניו נתן בממון חבירו וע"כ דלא חשו לזה רק היכי דמשלם דמורי היתר ובודאי גם התומים לא כ' זה רק לפילפולא בעלמא והראי' שלא העתיק דברי ריטב"א באורים אך קצת קשה לי בסוגיא דפריך כיון דנשבע שאינו ברשותו ישבע ע"י גלגול כמה הי' שוה וקשה דאם ניחוש שהי' שוה יותר אף שבועה שאין ברשותו אין כאן דהרי אין שייך מורי היתרא ויש ליישב

יז) ואפי' מאמין הלוה למלוה שנאבד. הב"ח כ' דהתוס' חולקין ע"ז וס"ל דבמאמין אין המלוה נשבע אף דהלוה צריך לשבע והש"ך ס"ק ס"ב כ' דלא כתבו כן התוס' רק לשמואל אבל לפי האמת דמסיק רב אשי זה נשבע וזה נשבע אף במאמינו צריך לשבע ולפענ"ד הנכון עם הב"ח דודאי התוס' חולקין ע"ז לכן אעתיק קצת הסוגיא כי יתיישבו עי"ז גם איזה קושיות. הנה במשנה דאמרינן מי נשבע מי שהפקדון אצלו ומוקי דקאי ארישא דהמלוה אומר סלע הלויתיך ושקל הי' שוה והלוה אומר ג' דינרין הי' שוה דהשבועה גבי לוה נשבע המלוה דשמא כשישבע הלוה יוציא הלה הפקדון ופריך מזה אר"ה דאמר משביעין שאינו ברשותו היכי מצי מפיק ומשני שם ולבסוף מסיק ר"א דשניהם נשבעין וכונת המשנה מי נשבע תחילה ואח"כ פריך מהא דקתני דהיכי דהמלוה כופר הכל פטור ישבע ע"י גילגול דשבועה שאינו ברשותו ומשני במאמינו והתוס' שם הקשו דלוקי גם רישא במאמינו ותירצו דרישא בודאי לא יאמינו שעי"כ לא יוכל הלוה לשבע ויפסיד וע"ז סובבים דברי הב"ח והש"ך. והנה קשה לפי דברי הש"ע דאף במינו מצוי בשוק וכן במאמינו כיון דהלוה צריך לשבע נשבע המלוה כדי שלא יוציא המלוה הפקדון והרי זה אינו מדברי ר"ה דהא ר"ה לא אמר רק דישבע משום חשש שמא עיניו נתן בה אבל מנ"ל דמשום חשש שמא יוציא הפקדון ויפסול הלוה וכדומה יצטרך המלוה לשבע ולכאורה הי' פשוט בעיניהם דמשום חשש זה משביעין אף בלא ר"ה א"כ קשה מאי פריך אר"ה היכי מצי מפיק לה למה לא פריך בלא"ה על המשנה למה תקנו להפוך השבועה מהלוה על המלוה לתקנו דישבע המלוה כדי שלא יוציא כיון דסברא הוא פשוט בלא ר"ה לפי האמת אך הדבר פשוט דלולי דחדית לנו ר"ה דמשביעין אף באין כאן כפירת ממון ורק שמא עיניו נתן בה ה"נ בודאי לא ס"ד דנשביע המלוה כדי דיוכל הלוה לשבע אבל אחר דחידש לנו ר"ה דאף על דבר שאינו כפירת ממון נשבע ה"נ משביעין המלוה דאולי אומר שאינו ברשותו דרוצה להוציא אח"כ את הפקדון כדי לפסול את הלוה דמה לי כופר מטעם זה או מטעם אחר וזה פשוט ולפ"ז מיושב גם מה שהקשו על הרמב"ם דכ' דבמינו מצוי בשוק א"צ לשבע מאי פריך ואי איתא לדר"ה היכי מצי מפיק לה לוקי במינו מצוי בשוק דא"צ לשבע ובגמר' אמר ע"ז כמה שנוי' דחוקי ולפמ"ש לק"מ דהכי פריך ואם איתא לדר"ה דמשום חשש עיניו נתן בה צריך לשבע א"כ ודאי היכי דיש חשש שמעכב הפקדון ולהוציאו אח"כ ג"כ צריך לשבע א"כ אף במינו מצוי צריך לשבע ולמה שקלוהו השבועה מהלוה וכן ראיתי בס' נקרא הלכה למשה והתומים ג"כ מיישב כעין זה רק שלא כ' הכרח לזה ולפמ"ש הדבר מוכרח וכיון שבאנו לזה שפיר הקשה הב"ח דלמא הקשו התוס' דנוקי גם רישא במאמינו דהרי קושיית הש"ס הוא דישבע אף מטעם שמא יוציא וא"כ אף במאמינו צריך לשבע ומאי הקשו התוס' אלא ע"כ דהתוס' אין סוברים כנ"ל רק דא"צ לשבע רק בחשש שמא עיניו נתן בה וזה ברור ודו"ק. ובחי' לשבועות (ד' מ"ג) כתבתי דאישתמט להש"ך תוס' דשם

יח) אם הוא בענין שהי' המלוה יכול להחזיק במשכון לטעון לקוח וכו' נאמן לומר שהלוה עליו. עיין קצה"ח ס"ק כ' הקשה דמה לי לקוח או משכון ולמה לטענת משכון צריך דוקא מיגו והרי הרמב"ן סובר דהיכי דידוע שבא לידו בתורת משכון ואינו ידוע כמה הלוה עליו נאמן בלא מיגו ותוכן תרוצו ע"פ דברי הרמב"ן שכ' דלמ"ד אין אותיות נקנין במסירה צריך להביא ראי' על הקנין ואינו נאמן לומר שקנה אגב קרקע וכדומה והיינו מטעם דאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק רק בהנייר וכו' וה"נ במשכון אין תפיסתו קנין דהרי אם אינו מצוה עליו רק הבטיחו ליתן אמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן ולכן לא הוי מוחזק בלא מיגו ע"כ ואין לדבריו הבנה דכי מתנה או לקוח קונה אף באם חבירו אינו נותן ומקנה לו וא"כ לעולם אין התפיסה ראי' על הקנין וגם מדאורייתא דכסף קונה ולא משיכה וכי אינו נאמן לטעון לקות ומצאתי שעמד בזה הנחה"מ גם המעיין בדברי הרמב"ן שהביא הקצה"ח שכ' ואינו מוחזק רק בהנייר וסיים דלמ"ד מסירה קונה עשאוהו כמטלטלין משמע דשם באותיות עיקר הטעם שאין הוא מוחזק כלל רק בהנייר ולא בהחוב אבל משכון הוי ודאי תפיסה גמורה וגם דברי הנחה"מ צ"ע כמבואר למעיין ואך העיקר פשוט בעיני דלק"מ דהרי אין לך תפיס ומוחזק יותר ממה שהלוה מוחזק במעות שהלוה ומ"מ פשוט דאם טוען הלוה שאינו חייב מחמת שיש לי בידך כנגדו דאינו נאמן רק במיגו והיינו לפי שהוא ודאי חייב והטענה שחבירו חייב לו הוא אינו ידוע לכן אינו נאמן רק במיגו וה"נ אם ידוע שהחפץ של חבירו הרי היא צריך להחזיר ויותר מלוה שאין מחזיר דוקא אותן מעות ומשכון הוא בעצמו של חבירו וצריך להחזירו ומה שטוען שמגיע לו חוב הרי לא עדיף מ''ש לי בידך כנגדו ופשוט דאינו נאמן אלא במיגו עד שאני תמה מה עמדו בעלי התריסין בזה ומה שהביא הקצה"ח מדברי הרמב"ן דהיכי דידוע שבא לידו בתורת משכון ואין ידוע כמה הלוה דנאמן נראה דשא"ה דכבר כתבתי בס"ק ז' דהיכי דידוע שיש לו כנגדו אף דאין ידוע אם החזיר נאמן בלא מיגו לכן גם כאן כיון דידעינן דמגיע לו חוב אז יש לי בידך הוי טענה מעליא ואכתוב עוד לקמן בזה וכ"ז ברור

יט) נאמן לומר שהלוהו. עיין ש"ך ס"ק ס"ז דאף אם הלוה טוען שמא צריך המלוה לשבע כבר כתבתי ס"ק ט"ו דהתומים השיג ע"ז והעיקר כדבריו

ב) י"א דלא בעינן שראו העדים עתה בידו אלא שראו קידם לכן בידו וטען אז שהם מכורין שאין ראוין להחזיר לפי אותו טענה וכו'. הנתה"מ הקשה מסי' ע"ט דאמרינן דאין מגלה טענתו רק בב"ד ואם טען בפני עדים לא לויתי ובאו עדים שלוה נאמן לומר שפרע ומתרץ דגם שם אינו נאמן לומר שפרע אח"כ כ"ז שלא חייבוהו ב"ד ורק דלא הוחזק כפרן ונאמן לומר שפרע אתר שחייבוהו ב"ד