אבני החושן חלק א קכג

דטרוד (בס"ד אף בקציצה) לכן פריך דיתחייב לשלם ועיין מ"ש עוד בזה לקמן ס"ק י"ג ומ"ש הנתה"מ מלא הוי לי' למידע דפטור הנה לפמ"ש הש"ך דרק היכי דהתובע יודע שאין הנתבע יודע פטור דאין עליו שבועה דהתובע בעצמו מודה לו א"כ משמע דבכל מקום חייב משום דלא מהימן וכיון דאין יכול לשבע דאין ש"ד באיני יודע חייב וא"כ משמע להיפוך דמה לו להנתבע בזה דאין שבועת התורה בא"י מ"מ הרי הוא טוען אנוס אני ורוצה אני לשבע שא"י משמע דלא מהני בזה אונסו ומ"ש עוד ראי' מהתוס' דכתבו דבחשוד לא אמרינן מתוך שאיל"מ כיון דהוא רוצה לשבע לא אבין ראייתו דהרי אף חשוד משלם ואי דשם התובע נשבע מ"מ הרי בשניהם חשודין יחלוקו כמ"ש הקצה"ח כאן ומ"ש דבחשוד כ' הר"ן דפשע מה שהוא חשוד פשוט דלא כ' הר"ן כן לדון מזה רק כ' לחלק בין מת ליה בחיי מלוה דאין יורשי המלוה גובין את דלא פשעו כלום כ"ש כאן דהוא חשוד עיי"ש ע"ז מתרץ דכאן גם הלוה פשע אבל כאן דעיקר שבועת המלוה הוא לתקנת הלוה פשוט דל"ד לדרב ושמואל וממה שכתבתי ראי' מפ' כ"ה נראה עוד יותר ממ"ש הקצה"ח רק דהלוה חייב לשלם אכן בטלה דעתי ואיני מכריע ביניהם ולדינא צ"ע

יב) אני יודע שהי' שוה יותר ואיני יודע כמה הוי לי' מחויב שבועה ואיל"מ. הש"ך ס"ק נ' האריך לחלק בין מה שהנחת אתה נוטל ובין כאן דכאן אין הודאה לא פחות ולא יותר מפרוטה והקצה"ח הקשה מסעיף ט"ז דהודה המלוה שהטבעת שוה כהטבעת שביד השולחני והתם אינו ידוע כלל ומ"מ אמר שם שישבע ונראה לחלק דבמה שהנחת אתה נוטל אין כאן אף כפירה דאפשר הודאתו שוה לגמרי אבל שם דטען הלוה ששוה יותר מטבעת שביד השולחני וקצת יש לפרש דברי הרא"ש לכונה זו ולא ראיתי להאריך במה שאין הסברא ברורה לי ועיין ס' מקצוע בחורה

יג) הוי לי' מחויב שבועה ואיל"מ הש"ך האריך ואבוא על קצת דבריו הנה העלה כדעת הרמב"ם דאף בלא הוי לי' למידע הוי מחויב שבועה ואיל"מ והא דשור שנגח את הפרה התובע בעצמו מודה שהנתבע א"י וקשה לי ע"ז דבריש כל הנשבעין דשכיר נשבע ונוטל דבעה"ב טרוד בפועליו פריך א"ה קציצה נמי ומשני קציצה מדכר דכיר והקשו התוס' מאי פריך הא בקציצה הוי א"י אם נתחייבתי ותי' דהתם הוי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וקשה דהא החם הבעה"ב טוען שאינו חייב ורק אנן אמרינן דאינו יודע וא"כ וכי גרע מזה דהתובע יודע שאינו יודע דהרי כל חיובו הוא משום דאמרינן דאינו יודע ואך לפי מ"ש בס"ק י"א דהיכי דאין הב"ד מניחין אותו לשבע ע"כ אין יכולין לפוטרו בולא כלום וגרע מא"י לשבע וראי' דשמואל שם קאמר נמי לשון זה דקציצה מדכר דכיר אף דשמואל בלא"ה לית לי' מתוך וע"כ דשם גרע ניחא ושוב מצאתי שקדמני בס' נקרא שו"ת מצפה ארי' (כעת הוא הגאון אבד"ק לבוב) וכן משמע קצת מהא דרב לא מגבי כתובה לארמלתא ולחד הרא"ש מזה דחשוד שהוציא שטר אינו גובה והרבה חולקין על הרא"ש א"כ יקשה שם מ"ט לא גביא (אמת דלפי הש"ך דמחלק בין שטר לכתובה ניחא אך אין האחרונים מסכימים עמו) וע"כ דבאם הב"ד אין מניחין לשבע גרע ואך כבר כתבתי דלפי דברי הר"ן אין ראי'

והנה במ"ש הש"ך דהיכי דהתובע מודה שאין הנתבע יודע פטור וע"כ בחמשין ידענא וכו' צ"ל דאנן חשדינן לי' דיודע א"כ קשה להימן במיגו דהי' טוען על הכל א''י כיון דאמרינן דמשקר ודוחק לומר דאף דעושה עצמו מסופק אין רוצה לעשות עצמו מסופק על הכל כמו דאמרינן דמיגו דא"י לאו מיגו הוא זה דוחק וכאן במשכון יש ליישב קצת די"ל דמוכרח לומר שהוא שוה יותר דאולי כל אדם יוכל להכיר זה לכן אינו עושה מסופק על הכל ובפרט דקשה ביורשים למה לי קרא למפטרינהו הא יש להם מיגו דהיו טוענין על הכל איני יודע ולמפטר מממון אמרינן מיגו דהי' מעיז וצ"ע. גם מ"ש הש"ך דהתוס' שם בפ' הפרה תירצו שני תירוצים למה לא הוי מחויב שבועה ואיל"מ ויעלו גם לשיטת הרמב"ם בעניי לא הבנתי דמה שתירצו התוס' דשמואל לית לי' מתוך ודאי אינו תי' כלל דהרי הרמב"ם אית לי' מתוך ומ"מ פסק כשמואל וגם מ"ש התוס' דבקנס לא אמרינן מתוך שאיל"מ עדיין יקשה להסובר פ"נ ממונא ופשטות הפוסקים ודאי לא משמע דהטעם בחמשין ידענא וכו' דהוא משום דלא מהימנינן לי' רק משום דכל מודה במקצת צריך לשבע גם מיש דאין שבועת התורה בא"י משמע דרצונם לומר דכל מ"מ צריך לידע בבירור שאין חייב יותר אבל אי א"י ג"כ פטור מה לי שישבע שאינו חייב או שא"י וצ"ע ועיין מ"ש לקמן סי' קצ"ט

יד) מחויב שבועה ואיל"מ. כבר כתבתי דהש"ך נראה לו כדעת הרמב"ם דאף בלא הוי לי' למידע חייב ולקמן סי' צ"ה גבי תבעו שהפסידו קרקע ותבעו מעות עבור הקרקע שהפסידו דדעת הרמב"ם דכל הבא מקרקע אין נשבעין והראב"ד ס"ל דנשבעין הכריע הש"ך כהראב"ד ואני בעניי בחידושי כתבתי דהם דברים הסותרים זא"ז דבב"ק (ד' ו') דקאמר אלו ידעינן דכחושה אכל משלם כתושה השתא דלא ידעינן משלם שמנה המע"ה והקשה הפ"י דמאי קושיא הא שפיר הוי מחויב שבועה ואיל"מ (עיין פ"י בפ' הנזקין כ' תי' ע"ז אכן הש"ך אינו סובר כתירוצו) וכתבתי דלק"מ דלהראב"ד בלא"ה לק"מ דהרי לא הו"ל למידע וכן חי' הפ"י בהנזקין תי' א' ולשיטת הרמב"ם ג"כ לק"מ דהרי שם במחובר לקרקע איירי דהוי כקרקע ואף דתובע מעות הרי הרמב"ם ס"ל דכל הבא מקרקע הו"ל כקרקע וגם שם באין עומדים לקציר איירי דהא בקרא כתיב ובער בשדה אחר דשמין אגב שדה אחר וזה דוקא בלא אכלה פירות גמורים וא"כ דינו כקרקע ואין נשבעין אכן אם כאן נאמר כהרמב"ם ושם נאמר דהוי כמטלטלין כמו דס"ל להראב"ד הדרא קושיית הפ"י

טו) הלוה שאמר למלוה על משכון פרעתיך וכו' נשבע הלוה נגד העד. הש"ך ס"ק נ"ט כ' דהיינו שבועת המשנה ליעול וכבר דתה התומים דבריו דהרי מבואר כאן בריש הסעיף דאין המלוה נוטל בשמא דאין הוא מוחזק כיון דאין לו על המשכון רק שעבוד וא"כ הוא תובע ללוה ע"פ העד וחייב הלוה ש"ד נגד העד ודבריו ברורים דאם נתשוב הלוה כבא ליטול אף שבועתו לא מהני ליטול ואך ראיתי שהנחה"מ ס"ק כ"ח מתרץ דברי הש"ך דכיון דקנוי הוא להמלוה מיקרי נשבע ונוטל וגם הרי כ' הש"ך לקמן ס"ק ע"א דאם אין המלוה תובע את הלוה לפדות המשכון אין המלוה צריך לשבע בנק"ח וא"כ נשמע דהלוה הוא נשבע ונוטל ע"כ ובמתכ"ח דבריו תמוהים דמה שהביא מס"ק ע"א אין כאן ראי' של כלום ואדרבה הרי אנן אמרינן דהלוה צריך על תביעה שתובעין אותו לשבע ש"ד וא"כ וכי משום דחוץ ממה שתובעין אותו צריך גם ליטול המשכון דהמלוה מוחזק בו לכן גם יפטור מהשבועה דאורייתא מה שתובעין אותו החוב ואדרבה לפי דברי הנתה"מ אף באין כאן עד כלל הי' לנו לומר דאין הלוה נוטל אלא בשבועה חמורה ליטול וגם אישתמט לי' דברי הש"ך לקמן ס"ק קי"ח דהש"ע כ' דאין הלוה נשבע ש"ד כיון דהמשכון הילך והש"ך חולק דמשכון לאו הילך הוא ובסי' פ"ז מחלק בין שעת הלואה וכו' והרי בלא''ה אין הלוה חייב ש"ד כיון דבא ליטול דהמלוה מוחזק אך פשוט דודאי אין זה מעלה להלוה מה שהוא מוחזק ושוב ראיתי בנתה"מ לקמן ס"ק ל"א בענין מ"ש הש"ך דאף דהלוה טוען שמא מ"מ צריך המלוה לשבע ותמה התומים הא הלוה חייב דהו"ל מחויב שבועה ואיל"מ ולמה צריך המלוה לשבע וכ' שם הנתה"מ ג"כ דאין הלוה מחויב שבועה כיון דהמלוה מוחזק