אבני החושן חלק א קכב

ט) ומספיקא לא מפקינן ממילא. עיין סמ"ע דאם הלוהו על קתא ונסכא ופירש שאם יאבד יפסיד כל החוב אבד נסכא אבד פלגא אבל קתא הפסיד חצי השני והשע"מ הקשה דהא בהמקבל (ד' ק"ד) באוביר ולא אעבוד אשלם אלפא זוזי ואוביר תלתא יתן תלתא והטו"ז סי' ע"ג למד מזה למקום אחר וה"נ יפסיד לפי ערך והנסכא ששוה עשר פעמים כקתא יפסיד עשר חלקים ע"כ ולק"מ דהרי גם כאן רצו בש"ס לומר כן דההפסד לפי חשבון רק ר"נ סובר דאין סברא כן ורק הסברא דנחשב לזה פלגא ולזה פלגא וא"כ לא קשה כלל משדה דאה"כ בשדה אם הי' אפשר לחשוב כמו כאן ג"כ היינו חושבין כן רק בשדה אי אפשר דתילתא דאוביר דמי ממש לשני קתות או לשני נסכא ועיין תומים הביאו הנתה"מ בחידושים דאף כאן אין חושבין לזה חצי ולזה חצי רק מה שהחוב יתר על המשכון מחלקין חצי לזה וחצי לזה

י) לא ישלם לו אלא דמי שויו דסתם סייף דעלמא. הנתה"מ כ' דהיינו דוקא בלא הודיעו לו שהסייף הוא של העכו"ם אבל הודיע לו חייב לשלם כל מה שהעליל העכו"ם והביא ראי' מסי' קל"א גבי ערב דאף דנתן לעכו"ם שלא כדין רק משום שהוא אלם חייב הלוה לפצותו וה"ה הכא חייב השואל עיי"ש ולפענ"ד צ"ע בזה דהרי גם בסי' קל"א לא איירי כלל שהעכו"ם העליל על הערב וקבל ממנו יותר ממה שהערב מחויב לו רק שם איירי דהלוה פרע להעכו"ם ויען כי דיניהם דעכו"ם בתר ערבא אזיל הוכרח הערב לשלם וא"כ הלוה פשע דלמה שילם ומיד כשנכנס עבורו לערב ידע שיצטרך ליתן לערב ולפצותו וא"כ דהלוה חייב לשלם שם להערב מדינא ולא משום דגרם לו היזק ואין דמיון להך דהכא וגם בלא"ה לא אדע דשם אף אם נאמר דע"ד כן ערב בשבילו ונתחייב הלוה לפצותו מכל היזק מ"מ מנ"ל דכאן נכנס ע"ד כן והרי לא אסיק כלל אדעתי' שיאבד והרי כלל גדול בדין שאין אדם נתפס בשביל חבירו ועיין עוד בש"ג פ"ק דב"ב הביאו כאן השע"מ וז"ל ומכאן אתה למד דהגונב דבר מחבירו ואותו דבר הי' שאול ביד הנגנב והתפשר השואל שלא ליתן רק דבר מועט גם הגנב א"צ ליתן יותר להנגנב ממה שנתן מיהו לעשות מעשה צ"ע דגם בהיפך אנו אומרים דאם העכו"ם רוצה ממנו דבר שאין הגנב צריך ליתן רק דמי שמו ע"כ הרי דגנב א"צ ליתן יותר ואולי גם שואל כה"ג ואף דיש לחלק דודאי הגנב לא קבל עליו אך א"כ למה מדמה אותו דכמו שאין הגנב מפסיד בעלילה ה"נ לא ירויח אלא משמע סברתו דאין להשני שקבל ממנו לא ריוח ולא הפסד אכן הנתה"מ הביא בשם הגרשוני דכן המנהג וכן משמע קצת לקמן בקצה"ח סי' רצ"א בשם חכמי בריסק א"כ אין לאחר המנהג כלום

ואגב דאיירינא בדברי הש"ג וראיתי שהשע"מ מדבר בזה והקשה עליו לכן אעתיק מה שהעלה מצודתי בזה בע"ה במה שכ' הש"ג דבנתפשר השואל עם הבעלים בדבר מועט גם הגנב א"צ ליתן רק מה שנתן השואל (דמה שכ' צ"ע כיון דדבר א"צ ליתן ה"נ לא ירויח אין זה ראי' דהתם אינו נתפס בשביל חבירו וא"כ משמע מהש"ג דעיקר לדינא דא"צ ליתן רק דבר מועט ואין הריוח של השואל) תמה השע"מ ודחה דבריו וכ' דחייב הגנב לשלם לו כל שויו וראי' מפ' המפקיד דתנן השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה דהשואל משלם לשוכר וה"נ הגנב משלם להשואל ואף ר' יוסי דאמר כיצד הלה עושה סחורה בפרתו ש"ח כתבו התוס' דהוא מטעם דהשוכר לא קנה רק בשבועה ויכולין בעלים לומר דל אנת ודל שבועתך אבל באם א"צ לשבע מודה ר"י דהשואל משלם לשוכר אלמא דהשוכר בעלים של השואל וה"נ המשאיל בעלים של השואל (שם מצייר דהשאיל להשואל דבר של העכו"ם) ואין לו להשואל במה שהוא לא נתן לעכו"ם רק דבר מועט ע"כ ודבריו תמוהים בעיני דא"כ האיך יפרנס דברי הש"ע לקמן מן סעיף ל"ט עד סעיף מ"א דמבואר שם דבהפקיד חפץ של עכו"ם ביד אחר ומת העכו"ם האחר זכה בהחפץ הרי דהראשון לא נקרא בעלים (אמת שהמרדכי שם כ' דיש להסתפק כיון דהשני בא מכחו של ראשון אך ע"כ אי אפשר לפרש דברי המרדכי דהראשון נקרא הבעלים דא"כ שפיר כ' הש"ך שם דהרי אפי' תופסו זוכה בו ועיי"ש מה שאכתוב ואם נאמר דתפיסה עדיף מהפקיד בידו א"כ בלא"ה לא קשה על הש"ג דלא איירי בהפקיד בידו) אך מה שהביא ראי' מפ' המפקיד הנ"ל חוץ ממה דכל הפוסקים חולקין על התוס' וסוברין דאף אם הבעלים יודעין שמתה כדרכה דאין השוכר צריך לשבע מ"מ אין השואל משלם להשוכר ויתבאר טעמם בסמוך אך אף בשיטת התוס' נראה דאין כונתם דהשוכר הוא בעלים של השואל רק כיון דכל שוכר פטור במתה כדרכה מיקרי לענין זה יש לו חלק בו דכל חיוב שיש להשואל באונסין, זה החלק הוא של השוכר ולענין זה הוא הבעלים אבל ודאי לכל דבר שומר שמסר לשומר ודאי דהבעלים עצמן הן בעלים של שומר השני וכן נראה דקדוק לשון הש"ס דקאמר מי סברת שוכר בשבועה הוא דקני לה משעת מיתה הוא דקני לה ולמה לא אמר הש"ס משעת שאלה שהשאילה להשואל קני לה והוי בעלים שלו אלא ודאי דאין לו קנין בגוף הפרה רק משעת מיתה היינו הזכות שיש לו ע"י אונסין ובזה נראה ליישב מה שהקשה הפ"י שם למה נקט דין זה בשוכר ושבק דין דמשנה ראשונה דאיירי בש"ת והי' יכול להשמיענו ש"ח שמסר לשומר שכר ונגנבה ולפענ"ד י"ל דשו"ת אין לו שום קנין והא דפטור בגניבה אין זה קנין רק כמ"ש התוס' ב"מ (ד' נ"ח) דירדה תורה לסוף דעת השומרים ורק שוכר דבא בשכרו יש לו קנין זה בפרה לאונסין ואך הפוסקים החולקין על התוס' וסוברים דאף בידע המשכיר שמחה כדרכה תחזור פרה לבעלים לכאורה לפי הנראה סברו בטעמא דר' יוסי דקיי"ל כותי' כהס"ד של התוס' דיכול המשכיר לומר פרתי גבך כיון דהשואל שלם דמי' אך א"כ יקשה קושיית התוס' דלמה בפ' השואל בעי אי בעל בנכסי אשתו אי שואל הוי ואי אגרה פרה ואינסבה הבעל משלם לבעלים והרי שם אין הבעלים יכולין לומר לאשה פרתי גבך דהא הבעל פטור מהאשה משום שאילה בבעלים אך פשוט דכל הפוסקים סוברים דאף שוכר לא נקרא בעלים של שואל ואין לו קנין כלל וזה שאמר ר"י כיצד הלה, עושה סחורה בפרתו של חבירו וזה פשוט וגם מפ' השואל דחזינן דאין הבעל פטור משום שאילה בבעלים ע"כ דהיא ששכרה לאו בעלים היא ועיין מ"ש עוד בזה לקמן סי' ש''ז וסי' שמ"ו וזה ברור ונכון

יא) והלוה אומר סלע הלויתני עליו וג' דינרין הי' שוה ישבע המלוה תחילה ואח"כ ישבע הלוה (שבועה דאורייתא). הקצה"ח חקר האיך הדין באם המלוה חשוד ופסק דיש לזה דין דשניהם חשודין דיחלוקו והנתה"מ חולק עליו דאף דיש על הלוה ש"ד מ"מ כיון דהוא אנוס שהרי רוצה לשבע רק אין אנו מניחין אותו לשבע פטור עיי"ש ולפי ענ"ד נראה לכאורה להיפך דאף מאן דלית לי' מתוך שאיל"מ מ"מ היכי דאנן אין מניחין אותו לשבע, גרע דהא אמרינן בגיטין דרב לא אגבה כתובה לארמלתא אף דרצונה לשבע רק חכמים חשו לשמא מורי היתרא ומ"מ הפסידה כתובתה ואך משם יש לדחות דנשבע ונוטל שאני דהר"ן כ' שם דלא רצה לפוטרה ולא רצה להשביע וסילק עצמו מהדין ולכן אף דאין עלי' רק שבועה דרבנן לא חייב היורשים ליתן לה אכן כן משמע נמי בריש כל הנשבעין דפריך שם לשמואל א"ה קציצה נמי וכ' התוס' אף דקציצה הוי א"י אם נתחייבתי מ"מ הא הוי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וקשה הא שמואל לית לי' מתוך שאיל"מ וע"כ צ"ל דמ"מ כיון דיכול לשבע רק הב"ד אין מניחין לו משום