אבני החושן חלק א קכא

מנאנסו והוא תימה דהא מבואר בבעה"ת שער א' העתיקו הרמ"א לקמן סי' צ"ז סעיף כ"א דאם המלוה מחזיר המשכון כסות יום ביום צריך להתרות את הלוה אל תחזיר לי אלא בעדים דאל"כ יהי' הלוה נאמן החזרתי או פרעתי במיגו דהחזרתי הרי דנאמן הלוה לומר המשכון בידך ועוד יותר דאף פרעתי נאמן במיגו דהמשכון בידך ויותר תימה דהש"ך כ' שם דאף תוך זמנו נאמן הלוה פרעתי במיגו דהמשכון בידך אף דשם הדרך להחזיר המשכון ביום כדינו ויש סברא דמסתמא החזיר לו ומ"מ נאמן הלוה לומר שהמשכון ביד המלוה ואף פרעתי במיגו דהמשכון בידו ולמה כ' הש"ך כאן דאין הלוה נאמן לומר המשכון בידך אף במקום דא"צ המלוה להחזיר את המשכון וא"כ נראה דודאי אף דבכ"מ יש לי בידך כנגדו אינו נאמן רק במיגו אבל כאן דידוע שהי' ביד המלוה משכון של הלוה הוי יש לי בידך טענה מעליא אף בלא מיגו ואף דלקמן סי' צ"ז כתבתי דאין הלוה נאמן פרעתי במיגו דהחזרתי משום דזה הוי כנאנס המשכון מה שאין הלוה מחזירו וא"כ נאמן המלוה לשבע שנאנס והלוה צריך, לשלם רק כונת בעה"ת דנאמן לומר פרעתי במיגו שיכול לומר פרעתי, וגם החזרתי דאם נאנס המשכון ואינו ביד המלוה יכול הלוה לטעון פרעתי ככל מלוה ע"פ (כתבתי שם זה ע"פ, סברת הקצה"ח שם עיי"ש אף דצ"ע בזה) אבל תוך זמנו דאינו נאמן לטעון פרעתי אין הלוה נאמן עיי"ש מ"מ דוקא שם כיון דהמלוה מחזיר לו המשכון בכל יום אולי הוי כטענת יש לי בידך כנגדו דצריך מיגו. ויהי' איך שיהי' כאן נראה פשוט דיש לי בידך הוי טענה טובה וכנ"ל ובפרט לפי דברי הש"ך שם פשוט דבכ"מ נאמן וגם תימה דהש"ך לקמן ס"ק קט"ו שכ' לתרץ קושיית הסמ"ע שם דלמה לא כ' המחבר דגובה חובו וכ' הש"ך כיון דהלוה טוען ברי שנרקב המשכון בפשיעתו אין הלוה צריך לשלם ע"פ שבועת המלוה משמע דאף באין ללוה מיגו נאמן ולא כמ"ש כאן ודו"ק. גם מ"ש הנתה"מ דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן קשה דא"כ אף מיגו לא יועיל כמבואר לקמן סי' קל"ג גם לא ידעתי חילוק בין הלוה שכופר המלוה בין המלוה שכופר המשכון ולקמן סי' קל"ג כתבתי דלא אמרינן אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן רק לגנוב מבית חבירו ולא לכפור במה שבידו ואך לענין למכור המשכון וליקח דמיו משמע לקמן דהוי כגניבה ואך בזה נוכל לתרץ דכונת הסמ"ע שמכרת מדעתי ובמכרת בלא דעתי צ"ע דאפשר אף מיגו לא מהני והתומים בשם הב"ח כ' דמטעם אחר צריך למיגו גבי מכרתיו וקבלת דמיו משום דמכירה טענה גרוע הוא דמי לקחו ואנה הלוקח אבל בטוען המשכון בידך ודאי הדין עם הסמ"ע דאף בלא מיגו נאמן. ומ"מ באופן שצייר התומים דהיינו בהתנה המלוה עם הלוה אל תחזיר אלא בעדים יש לי עיון למה נאמן הלוה שהמשכון בידו דהרי זה הוי כנתן נאמנות למלוה ואולי הוי כטענת הודאה או מחילה דנאמן אף בנתן נאמנות נגד פרעון ומ"מ י"ל כיון דכאן לא הי' צריך להתנות כיון דיש משכון ת"י ע"כ דהי' כונתו אם יאנס המשכון ואם יהי' הלוה נאמן שלא נאנס התנאי מה אהני לי' וצ"ע: מ"ש הקצה"ח לענין זה גובה וזה גובה עיין מ"ש הקצה"ח סי' נ"ר. ועיין מ"ש לקמן ס"ק ט"ז וס"ק כ"ז

ח) וי"א דמלוה על המשכון לא הוי רק ש"ח וכו' אלא אבד מעותיו ולא יותר. עיין סמ"ע וש"ך ס"ק כ"א דאם משכן ישראל לישראל חבירו משכון של עכו"ם ונוטל ממנו ריבית כיון דהוי כהלוה לעכו"ם עצמו הוי ש"ש משום הנאת הריבית והוי ש"ש על הכל והתומים יפה הקשה דאין דין שומרין לעכו"ם ואך אין נ"מ דכיין דהראשון מוכרח לשלם פשוט דגם הוא מחויב דהרי הראשון אינו רק שליח ולמה יפסיד ואך היכי דיכול להשמט עצמו בלא"ה לא הוי רק הפקעת הלואה ואך יש לי עיון אם מותר לקבל החוב מן העכו"ם דנראה דיהי' תלוי בזה לכאורה לפי מ"ש הקצה"ח דאי הוי שימר הדין זה גובה וזה גובה ואי מפסיד מטעמא דשמואל א"כ לא שייך זה גובה וזה גובה וא"כ יהי' נ"מ דאי הוי שומר או התנה אחריות א"כ יכול לגבות חובו ודמי המשכון הוי רק הפקעת הלואה אבל אם נפקע חובו כבר הפסיד החוב ואם יקבל בע"כ הוי גזל עכו"ם דאסור ועיין בענין הפקעת הלואה מ"ש בסי' פ"ו וצ"ה וקכ"ח

והנה התומים כ' דאף אם הפסיד מטעמא דשמואל דהוי כאלו פירש שאם יאבד יפסיד החוב מ"מ זה דין שומר הוא ובעכו"ם דאין דין שומרין אף חובו לא הפסיד והשיג על הפוסקים הסוברים דאף משכון של עכו"ם אם נאבד הפסיד חבי וחילי' דידי' הוא דהתוס' פ' שביעת הדיינים (ד' מ"ד) ד"ה שומר אבידה בסופו הקשו דלפי הפוסקים כשמואל א"כ ישראל שהלוה לעכו"ם על חמצו דפליגו ר"מ ורבנן אם עובר ופליגו בדר"י אם ישראל מעכו"ם קונה משכון ולמה אינו עובר מטעמא דשמואל דחייב בגניבה ואבידה מדשמואל ולכן כתבו התוס' דהם סברו דאין עובר בחמץ מטעם אחריות רק באם יש עליו אחריות אונסין ולא אחריות גו"א ע"כ וא"כ הפוסקים כולם דאית להו דאף אחריות גניבה ואבידה עיבר בחמץ הדרא קושיית התוס' לדוכתי' למה אינו עובר מטעמא דשמואל אך צ"ל דגם טעם דשמואל הוא רק מטעם חיוב שומרין וכיון דאין דין שומרין בעכו"ם הוצרך הש"ס לומר מטעם דר' יצחק דקונה משכון כן תוכן דברי התומים וכל מעיין יראה כמה דבריו רחוקים דהא בקבל עליו אחריות הרי עובר אף שאין דין שומרין בעכו"ם וא"כ שמואל דאמר בפירש אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי ולכן כתבו התוס' דנגד החוב ששוה אף אם לא פירש הוי כפירש שיפסיד חובו ולכן כתבו התוס' באמת דאף בעכו"ם הוי כאלו פירש שיפסיד החוב וא"כ מאיזה טעם וסברא נאמר דלא הוי כפירש שיפסיד החוב ורק כפירש דיש לו דין שימר היכי דשייך דין שומר ולא היכי דלא שייך דין שומר כגון בעכו"ם ואיך לך דוחק יותר מזה. אכן נראה לתרץ קושיית התוס' להנך פוסקים דסברי דאחריות גניבה ג"כ עובר היפך סברת התומים והיינו דכבר ידוע שיטת הפוסקים החולקים על הרמב"ם וסוברים דאחריות אלם אינו עובר ובארתי לקמן סי' שפ"ו דהם סוברים דכל אחריות יש להשומר איזה קנין בו וכן סובר הטו"ז או"ח סי' ת"מ אבל אחריות אלם אין בו קנין להשומר א"כ מתורץ בפשיטות דאף דאמרינן דמטעמא דשמואל מפסיד החוב מ"מ כיון דאין החיוב אחריות במשכון עצמו דהרי מבואר לקמן סעיף מ"ג דהיכי דכבר החזיר הלוה המעות אין על המלוה שום חיוב (ואף דהש"ך שם פקפק קצת ע"ז עיין מ"ש שם דהעיקר כהש"ע) א"כ אף דכ"ז שלא נפרע אם אבד המשכן אבד החוב מ"מ אין ע"ז שם קנין ולא עדיף מאחריות אלם לכן הוצרכו לומר מטעמא דר"י דקונה משכון והנה אין רחוק דהפוסקים שפסקו כשמואל לא סברי כהרמב"ם ורק באחריות אלם אינו עובר וא"כ הכל ניחא וכמ"ש ואך אף להרמב"ם י"ל דדוקא אחריות אלם דהוא מגזה"כ דעכ"פ האחריות הוא בחמץ עצמו שיצטרך לשלם אבל מטעמא דשמואל דאין זה רק תנאי בעלמא שיפסיד החוב אינו עובר ודו"ק כי כן נראה נכון וברור לכל מעיין: הש"ך מסבר ספיקו של מהר"י ן' לב דהוא בנתן מעות בעיסקא לישראל ע"פ היתר בזה אם קבל משכון יש ספק אם הוי ש"ש כיון דהריוח אין ודאי וגם אין הנאה מהמשכון גופי' רק מן המעות ע"כ. והנה אין מובן דספק ריוח, ג"כ הנאה מיקרי וגם הרי בקבל משכון בהלוהו פירות דאין לו הנאה מהמשכון רק מהפירות ומ"מ קאמר דהוי ש"ש ועיין תומים אך אולי כונת הש"ך דשם בפירות מיקרי הנאה ע"י המשכון דלולי המשכון לא הי' מלוהו אף דהמשכון הוי רק גורם מיקרי הנאה אכן ספק ריוח לא הוי רק כזביני מציעי י"ל דהגורם לזה לא מיקרי הנאה ומ"מ הוא דוחק: