אבני החושן חלק א קיט

כן רק הרי כבר אמרנו דכל החילוק דאמר אימור דאמר ר"י הוא נשמע מרבנן דסברו ישראל מנכרי לא קנה ודו"ק כי הוא נכון וחריף

ובזה מיושב גם קושיית התוס' שבועות (ד' מ"ד) ד"ה מאי לאו ואציע בקיצור שיטת הש"ס דשם פליגו ר"א ור"ע בהלוהו על המשכון ואבד המשכון דר"א ס"ל ישבע וויטול מעותיו ור"ע ס"ל אבד המשכון אבד מעותיו ופריך הש"ס ה"ד אי דשוה מ"ט דר"א (ופירשי התוס' לשיטת רש"י דס"ד דאף בשעת הלואה קנה מדר"י וא"כ למה יטול מעותיו) אלא בדלא שוה ובשמואל קמפלגו ואח"כ אמר דפליגו בדר"י ופריך אימור דאמר ר"י שלא בשעת הלואה וכו' והקשו התוס' לגירסא זו דמאי קאמר אלא בדלא שוה והיינו כי אז אינו תופסו רק לזכרון והרי כיון דידע מר"י ור"י גזה"כ הוא ווא"כ וכי בדלא שוה לא קרינן בי' השב תשיב העבוט ולך תהי' צדקה ומכת זה דחי הגירסא ולפמ"ש לק"מ דהרי בס"ד דר"י אף בשעת הלואה אמר וע"כ לא ס"ל דהקנין תלוי בצדקה דהא בשעת הלואה אין כאן צדקה וא"כ ע"כ דס"ד דהצדקה תלוי בהקנין והקנין הוא משום דמקבלו למשכון וא"כ בדלא שוה דאינו תופסו למשכון רק לזכרון דברים לא קנה (ובאמת אין כאן צדקה בלא שוה מה שמחזירו) ולק"מ ודו"ק כי הוא נכון מאוד

והנה הש"ך תמה על הרמב"ן דהביא ראי' דאף בשעת הלואה אמר ר"י מהא דאמר בקידושין המקדש במלוה שיש עלי' משכון מקודשת מדריב"ח הרי דאף משכון דשעת הלואה קונה ויכול לקדש בו והקשה הש"ך דהרי התוס' פירשו דאיירי במשכון דידה ואינו מחזיר לה המשכון רק מקדשה בהמלוה ולק"מ ואך על הרמב"ן קשה דאי במקדש אותה בהמשכון ומקודשת משום דהמשכון קנוי לו למה קאמר מקודשת מדריב"ח הול"ל מקודשת מדר"י ונראה ע"פ מה שכתבתי בחידושי אה"ע הנדפס כבר סי' כ"ח דהרמב"ם מפרש דהחזיר לה המשכון והקשיתי א"כ למה הוצרך ללמוד מדריב"ח וכי גרע מכנסי סלע שאני חייב לך והתקדשי בו דמקודשת וה"נ נהי דהמשכון שלה הרי לא גרע ממה שהוא חייב לה דמקודשת בו וכתבתי שם דלא יליף מקידושי יעוד רק אף בלא שדיך ולא אמרה הן דבכנסי סלע אינה מקודשת רק בשדיך והוא מוכרח וכתבתי שם דהתוס' לשיטתם דיעוד בע"כ א"כ אין למילף משם דאף בלא שדיך דשאני קידושי יעוד אבל הרמב"ם דס"ל דיעוד הוא רק מדעתה ויליף מקידושי יעוד דלא דמי לכנסי סלע דהתם חייב לה לכן בעינן שדיך אבל כאן אין מחויב להחזיר המשכון לכן לא בעינן שדיך ולפ"ז עיקר הקנין שיכול להתקדש בהמשכון הוא מדר"י ומריב"ח לא יליף רק דלא בעינן שדיך ושפיר דייק הרמב"ן ובש"מ ב"מ פ' האומנין ראיתי דעיקר הוכחת הרמב"ן הוא מקדושי יעוד עצמן דקאמר ריב"ח דהיא גופה משכון ומקודשת בהחזרת גופה אף דהיא משכון דשעת הלואה ולק"מ קושיית הש"ך אך הש"מ דחה שם כיון דנתנה לו התורה רשות ליעדה הוי כמשכון דשלא בשעת הלואה ונראה דהש"מ ע"כ יפרש דהא דאמרינן המקדש במלוה שיש עלי' דיליף מריב"ת איירי במשכון שלא בשעת הלואה או דקמ"ל דאף דהמשכון דידה מ"מ מקודשת וכנ"ל דאף בלא שדיך ודו"ק

וד כ' הש"ך לתרץ הך דהשולח דאמרינן תפיס משכון אינו משמט כדר"י וקשה הא שם בשעת הלואה איירי ותי' הש"ך כיון דאם יגיע שמיטה לא יוכל לגבות חובו מיד נקנה לו המשכון בהגיע שביעית והוי כשלא בשעת הלואה ובהגהות א"ב הקשה דאם לא הגיע זמן עד שביעית איך יעשה קנין בהמשכון שלא מדעת הלוה ול"ד למבזבז נכסיו דיכולין ב"ד להגבותו קודם זמנו כמ"ש הש"ך סי' ע"ג ס"ק ל"ד דשמיעה לא דמי למבזבז נכסיו עיי"ש. והנה המעיין שם בש"ך יראה דלק"מ דהש"ך כ' דמלוה לעשר שנים דמשמט אחר מ"ד היינו משום דידע שיהי' שמיטה א"כ סבר וקבל וע"ד כן הלוה ולפ"ז נראה דלא שייך כן רק בלא לקח אבל היכי דלקח משכון אם ידע ונתרצה שהשביעית ישמיענו למה לו המשכון וע"כ הי' כונתו דיגבנו בחובו. ואדרבה בזה נתחזקה סברת הש"ך דאף אם מבזבז נאמר דאין יכולין ב"ד לתופסו אבל כאן דלקת משכון ולמה לו המשכון וע"כ דדעתם הי' לגבותו בחובו ואך הרי ודאי אינו יכול ליקח המשכון שיהי' שלו לכן קאמר דמשכחת קנין במשכון שיקנהו כדר"י ודו"ק

וד הביא הש"ך דברי הרמב"ן שכ' דשייך קנין אף אם לא קנה לאונסין רק להיות ש"ש וז"ל והם אמרו אומן קונה בשבח כלי ואינו אלא ש"ש ומתרץ הש"ך דהתם איירי באגרי' לביטשא דליכא שבח אבל היכי דאיכא שבח באמת חייב באונסין ע"כ ולא הבנתי למה הוצרך לדחוק בזה והתי' פשוט דהרי שם לא אמרו אומן קונה בכלי רק בשבת כלי ועל השבת באמת חייב באונסין ואין בעה"ב משלם לו אם נאנס דהרי קנאו לגמרי ומה שנעשה ש"ש הוא על חלקו של בעה"ב כמו שותפין דהם ש"ש זה לזה. והנה אמת לקמן סי' ש"ו כתבי הקצה"ח ונחה"מ בפשיטות דאם נאנס הכלי אף שכרו אינו מפסיד ולמדו זה מדברי הרמב"ן דמשמע מדבריו דאף על חלקו של האומן אינו רק ש"ש ותימה לי על דבריהם שלא זכרו דברי הש"ך דכ' דהא דאומן ש"ש הוא רק באגרי' לביטשי אבל היכי דיש שבח חייב אף באונסין ואין הבעה"ב משלם לו וא"כ לשיטת הש"ך הי' יכול לתרץ כפשוטו. גם לקמן סי' פ"ט כתבתי לתמוה על הש"ך במה שמישב דברי הרמב"ן דשם ומוקי דאומן ש"ש בליכא שכחה והוא תימה עיי"ש

מ"ש הש"ך דאפשר דקונה קנין גמור אף להשתמש וכו' עיי"ש והוא תימה דא"כ אף לענין יוקרא וזילא יהא ברשותו וז"א. גם מ"ש דמ"ש בפ' כ"ש ישראל שהלוה ומוקי שהרהינו אצלו אין ר"ל דמיד הרהינו רק תחילה שעבדו ואח"כ הרהינו ע"כ ולא אבין כיון דעיקר הקנין מה שנטלו אח"כ למשכון למה לי כלל זה ששעבדו וכך לי הלוה עליו או לא מ"ש הש"ך דהרי"ף ע"כ ס"ל כרש"י דאל"כ למה הביא הך דר"י ע"כ אינו מוכרח דהרי הא דיכול לקדש את האשה במשכון הוא רק מדר"י ודו"ק

ג) בין שמשכנו אחר שהלוהו. הקצה"ח הביא דברי הר"י מיגש דמשכון לא הוי הילך דמנה אין כאן משכון אין כאן ופי' הנ"י דבריו בשם הר"ן דמלוה אינו קונה רק בנטלו ע"פ ב"ד לגוביינא והקשה הקצה"ח איך יוכל לקדש האשה במשכון דאחרים כיון דמשיכה למשכון לא מהני ואין לומר כיון דהמקדש נתן לה כל זכותו דאכתי לדידה ליכא רק משיכה עיי"ש. והנה בעניי לא הבנתי והרי כונת הנ"י דכיון דנותן עבור החוב ומלוה אינו קונה הוא כמו בקידושין דמנה אין כאן משכון אין כאן דהרי אינו נותן לו המשכון להיות שלו אבל במשכון דאחרים ונותן לה כל זכות שיש לו והרי ודאי יש לו בו קנין הרי אין ע"ז שם משכון רק כשותף שנותן חלקו וכן מה שהקשה בנכרי שהלוה לישראל על חמצו דקונה והרי נכרי אינו קונה בכסף ומנה אין כאן משכון אין כאן עיי"ש לפי שיטתו הי' יכול להקשות גם בישראל כיון דלפי האמת גם ישראל אינו קונה בכסף אך פשוט דלק"מ דהנ"י לא קאמר דאינו יכול להתחייב או להשתעבד ורק שלא בשעת הלואה כיון דאינו שעבוד חדש הוי רק כמתנה ומתנה שלא נתחייב לא מהני משכון שיתחייב המתנה במשיכת המשכון אבל בנכרי שהלוה עכשיו וכי אין יכול הישראל להשתעבד לו עבור ההלואה ובזה ודאי קונה מחמת השעבוד וזה פשוט ומה שהקשה מהא דתפס שלא ברשות דאיך קונה זה לכאורה קושיא הוא וע"כ צ"ל או דקנה מגזה"כ דהשב לו העבוט דמשם ילפינן בתמורה דאי עביד מהני או משום דעביד אינש דינא לנפשי' והוי כמו הגביהו ב"ד עיין נתה"מ

אכן עיקר דברי הנ"י לא הבנתי דלמה לא פירש דברי הר"י מיגש כפשוטו דלכן לא הוי משכון הילך דהרי אינו נותן לו מה שחייב לו והמשכון הרי לא ישאר בידו כמ"ש