אבני החושן חלק א קיח

סימן עב

א) המלוה על המשכון צריך ליזהר שלא ישתמש בו מפני שהוא כמו ריבית. כ' הסמ"ע דלדעת הרמב"ן דבחצר דלא קיימא לאגרא אם דר בו א"צ לשלם אף לצאת י"ש ה"נ כאן אם לא קיימא לאגרא א"צ לשלם והתומים הקשה עליו דהא כאן במטלטלין ודאי דנפחת דבר מועט עכ"פ ובזה קיי"ל דמגלגלין עליו את הכל וחייב לשלם כל מה שנהנה ותי' הנחה"מ דכיון דבמטלטלין הוי גזלן א"צ לשלם רק מה שנפחת ודבריו תמוהים דאם הוי גזלן א"כ לעולם א"צ לשלם רק הפחת אף בקיימא לאגרא וא"כ למה התנה הסמ"ע דדוקא אי לא קיימא לאגרא וע"כ דאיירי באופן דלא הוי גזלן כגון שמשתמש בה מדעת בעלים וכן מוכרח לפרש גם דעת המחבר דכ' דאיסור הוא משום ריבית ואם שלא מדעת בעלים בלא"ה אסור דשואל שלא מדעת גזלן הוא וע"כ דמדעת בעלים איירי אך כשבאנו לזה נראה דגם קושיית התומים לק"מ דעד כאן לא אמרינן דבחצר דלא קיימא לאגרא אם נפחת מעט מגלגלין עליו את הכל הוא רק בדר שלא מדעתו עיין באחרונים סי' רמ"ו ושס"ג גבי דר עמי ותראה שאין סברא כלל לחייבו יותר ממה שהזיקו היכי דדר מדעת ואין מגלגלין עליו את הכל וה"נ דנשתמש בו מדעתו ואין כאן רק משום ריבית שפיר קאמר הסמ"ע דלדעת הרמב"ן א"צ לשלם. אך זה קשה לי דלמה כ' הסמ"ע בלשונו וה"נ אם לא קיימא לאגרא והרי אף דהחפץ קיימא לאגרא מ"מ כאן דהוא משכון תחת יד המלוה הרי ודאי לא קיימא לאגרא דהרי אינו יכול להשתדל בו להשכירו כמ"ש החו"ד ביו"ד סי' קע"ב בשם התוס' ב"מ (ד' ס"ד) ד"ה ולא ישכיר ממנו בפחות אכן לאחר העיון נראה כי גם בזה נכונים דברי הסמ"ע ודברי החו"ד הם תמוהין לפענ"ד ולא ראיתי לשום פוסק שיאמר כן דבהלוה על חצירו לדור בחנם לא הוי ריבית (והחו"ד השיג שם על הש"ך מדברי התוס' הנ"ל ע"ש) ועיקר הסברא אינה נכונה דודאי אם מתחילה לקחו סתם שלא להשתמש ורק אח"כ הודיע ללוה שרוצה להשתמש בו הוי לא קיימא לאגרא כיון דאין יכול להשכירו אבל פשוט דאם בשעת הלואה התנה לדור בו כיון דמקודם שמסר הבית לידו הי' בידו להשכיר וקיימא לאגרא דהוי ריבית גמור דאיך נאמר שמשום דאחר שמסר בידו אין בידו להשכיר שוב מותר והוי לא קיימא לאגרא והרי התנה שיתן בידו בית זה והוא קיימא לאגרא ולא כתבו שם התוס' בשם ר"ת דהוי לא קיימא לאגרא רק כתבו דאין לו הפסד ומותר בנכייתא וכונתם שם דעכ"פ לא הוי כדר בחנם כיון דהלוה מוכרח להשכין הבית עיין ש"מ שם ודו"ק ויצא לנו בזה דמה שכתב הסמ"ע דלא קיימא לאגרא זה בהתנה תיכף בעת שלקחו להשתמש בו בעינן דוקא דלא קיימא לאגרא אבל אם בתחילה נטלו סתם ולא התנה ואח"כ הודיע ללוה שרוצה להשתמש בו לעולם הוי לא קיימא לאגרא כיון דאין יכול להשתדל להשכירו כמ"ש

והנה במ"ש דהיכי דדר בה מדעת א"צ לשלם יותר ממה שהפסידו בלא קיימא לאגרא אף כי הי' נראה כן בסברא והי' לי קצת הוכחות לזה אכן עיינתי בש"ך יו"ד סי' קס"ו ולא משמע כן ואי"ה אברר זה במ"א אך בקושיית התומים למה לא ישלם מה שנהנה עיינתי בסי' שס"ג והנה שם סעיף ה' איתא התוקף ספינתו ש"ח אם לא קיימא לאגרא אינו נותן רק הפחת ואם קיימא לאגרא אז אם נטלן ע"ד שכר נותן שכרה ואם נטל ע"ד שאלה שלא מדעת הוי גזלן ואינו נותן רק פרא שא דבלא קיימא לאגרא אף בנטלה שלא לגזל הפחת ובפירוש כ' כן הרא"ש פ' הגוזל שכר אינו משלם דק פתחה (בחי' שם כחבתי פ' כיצד הרגל או ש דהיכי דגלי דעתי' שאין רוצה בתנם חייב לשלם צריך לוחדי דמ"ש הרא"ש אם נטל ע"ד שכר היינו אם יתחייב בדין לשלם) והנה גם שם קשה דלמה אינו משלם רק הפחת הרי כיון דהי' פחת מגלגלין עליו את הכל ומצאתי שכבר הקשה הש"מ בשם הרשב"א שם בפ' הגוזל קושיא זו ומחלק דדוקא בקרקע מגלגלין בכל אבל לא במטלטלין ולפ"ז אין התחלה לקושיית התומים ומ"מ עדיין יש לעיין בכ"ז וחיפוש בקדמונים

ב) המלוה את חבירו על המשכון וכו' בין שמשכנו בשעת הלואה בין שמשכנו אחר שהלוהו ה"ן שומר שכר. הש"ך הביא דרש"י ושאר פוסקים סוברים דמשכין שלא בשעת הלואה חייב אף באונסין משום דקנה לי' כדר' יצחק והרמב"ן סובר דהך דר"י הוא לפי האמת אף בשעת הלואה וא"כ מבואר בש"ס דהוי רק שומר שכני א"כ אף שלא בשעת הלואה ל"ש ואינו רק שיש. והנה כי כל האתרונים האריכו בזה לא אמנע להציג מה שחנני השם לחדש בזה וזה יצא ראשונה הנה הקשו על פרש"י מפ' כל שעה דפליגו שם ר"מ ורבנן בישראל שהלוה לנכרי על חמצו דר"מ סובר דהישראל עובר בב"י ורבנן סברי אינו עובר וקאמר דפליגו בדר"י דאמר ב"ח קונה משכון דרבנן סברי ה"מ ישראל מישראל דקרינן בי' ולך תהי' צדקה אבל ישראל מנכרי לא קנה לכן אינו עובר ור"מ מבר ישראל מישראל קנה ישראל מנכרי לא כ"ש לכן עובר והקשו הרי שם בשעת הלואה איירי וא"כ לר"מ אמאי עובר הא ר"י לא אמר רק שלא בשעת הלואה וגם לרבנן יש קצת לדקדק למה הוצרך לומר משים דישראל מנכרי לא קנה תיפוק לי' משום דהוא בשעת הלואה ונראה דגם יש לדקדק מ"ט דר"מ דאמר ישראל מנכרי לא כ"ש הא ר"י אמר אם אינו קונה צדקה מנין וא"כ אם כאן צדקה אין קנין כמו דס"ל לרבנן ומ"ט דר"מ ונראה דהנה הש"ך בד"ה וגם הך דפ' השולח הקשה על הא דאמרינן בש"ס אימור דאמר ר"י שלא בשעת הלואה בשעת הלואה מי אמר נהי דהך קרא דולך תהי' צדקה דמיני' יליף ר"י דב"ת קונה משכון דאם אינו קונה צדקה מנין במה שמחזיר המשכון בלילה איירי שלא בשעת הלואה מ"מ מאי טעם לחלק בין שעת הלואה בין שלא בשעח הלואה עיי"ש. והנה ודאי קושייתו גדלה מאוד דהרי אנן לא אמרינן דע"י הצדקה יש לו קנין רק ע"י שקונה יש לו צדקה וא"כ מנ"ל דשעת הלואה לא קנה וכי אם לעולם קנה אין לו צדקה במחזיר המשכון שלקח שלא בשעת הלואה (והש"ך כ' דעיקר הקנין נתגלה ע"י מה שאין לשלה ממקום אחר ואז אף בשעת הלואה קונה) והנה אף כי קושיית הש"ך הוא גדול בסברא מ"מ הרי אין לדחות ש"ם ערוך המבואר שלא כדבריו (ופלא גדול על הש"ך דאשתמט לי' הש"ם שדיבר בזה הס"ק הרבה פעמים) והוא ש"ם הנ"ל דפסחים דאמרו רבנן דישראל מנכרי דכיון דאין בו צדקה לא קני א"כ מבואר דהקנין תלוי בצדקה ורק היכי דיש צדקה יש קנין ויש ליתן קצת טעם דאין שייך קנין במשכון רק היכי דיש בו איזה דבר לעשות בו ולכן אם התורה נתנה לו מצוה וצדקה להחזיר המשכון לכן יש לו בו קנין ובזה נראה דהא דאמרו כן בפשיטות אימור דאמר ר"י שלא בש"ה הוא דדייק מש"ם הנ"ל מדסברו רבנן דבישראל מנכרי כיון דלא שייך בי' צדקה אינו קונה ע"כ דאינו קונה רק בשלא בש"ה ולפ"ז מיושב קושיא הנ"ל דע"כ צריך לומר דר"מ ורבנן פליגו בסברא זו דרבנן סברי הקנין תלוי בצדקה ור"מ ס"ל איפכא משום דקונה יש לו צדקה ולכן אמר ישראל מנכרי לא כ"ש ולפ"ז לר"מ ע"כ אין חילוק בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה דהרי יליף רק מקרא דקונה א"כ בשעת הלואה אף דליכא צדקה ג"כ קונה כמו ישראל מנכרי ולפ"ז שפיר ס"ל לר"מ דאף בשעה דלואה עובר מדר"י וגם הדקדוק מרבנן לק"מ מה שדקדקנו דלמה הוצרך לומר מטעם דישראל מנכרי לא קנה תיפוק לי' דהוא בשעת הלואה אה"נ דהי' יכול לומר