אבני החושן חלק א קיז

מ"מ לא מהני למעקר השבועה ע"כ ודבריו לא נהירין דהא הריטב"א כ' בפירוש דילמא לא גמר ומקנה וזה לא שייך רק בדברים הנקנין באמירה דהוא מטעם גמר ומקנה גם מ"ש הנחה"מ דשעת נשואין הוי כשעת הלואה דלא נשאת לו רק אדעת כן הוא תימה דהא בכמה דברים אמרינן דלא קנו דהיינו בנשואים שניים ובלא עמדו וקדשו בשעת הפסיקא ולא אמרינן דעל דעת כן נשאת לו ובודאי יש מקום לסברא זו ולומר דבמלוה כיון דהכל תלוי בדעתו ואינו רוצה להלות רק בנאמנות נגד יורשין א"כ הוי כקנין אך מטעם אחר יש להשיג על הקצה"ח דלפי דבריו דכל הנאמנות הוא רק מטעם דברים הנקנין באמירה וא"כ בנשואין שניים ובלא עמדו וקדשו מתוך פיטור הנאמנות נימא דלא מהני כלל נאמנות וזה ודאי אינו והריטב"א ע"כ צ"ל דס"ל דאף שלא בשעת הלואה מהני נאמנות ואין כונתו דמטעם נקנין באמירה מהני רק כונתו דאף בשעת הנשואין הוא רק בדברים הנקנין ובשלא בשעת נשואין לא עדיף אבל להש"ע דדוקא בשעת הלואה מהני ע"כ דשעת נשואין הוא כשעת הלואה והכתובה אין לה ענין כלל לפסיקתא דר"ג וכן משמע בכל המקומות ומ"מ לא מהני פיטור נגד יורשין ה"ה בהלואה ולכן העיקר כהש"ך

יח) אין הנאמנות מועיל נגד לקוחות. הש"ך ס"ק מ"ב הביא דיש בזה מחלוקת הפוסקים והתומים כ' הכרעתו דנאמנות כבי תרי לא מהני ובשע"מ ראיתי שכ' לתמוה על הבעה"ת שכ' דלהסוברים דנאמנות לא מהני לענין לקוחות ה"ה נאמנות כבי תרי ר"ל דאם באו עדים שפרע אין גובה כלל ותמה השע"מ דהא הרי"ף כ' דלכן לא מהני נאמנות נגד לקוחות הוא משום דחיישינן שמא כבר פרע והחזיר השטר להלוה והרי חזינן דלא חיישינן לחשש זה רק לענין שצריך המלוה לשבע אבל מ"מ גובה מלקוחות א"כ ה"נ נימא כן דאם יבואו עדים שפרעו יצטרך לשבע אבל מ"מ יגבה ואין לומר כיון דאיכא עדים גרע וחיישינן יותר לקנוניא א"כ מנ"ל להבעה"ת דהראב"ד והרמ"ה סוברים דכל נאמנות מהני נגד לקוחות והרי הם בסתם נאמנות איירי אבל בבאו עדים דחיישינן יותר שמא מודים דלא מהני ע"כ ודבריו תמוהים דהרי הכל בחדא מחתא מחתינהו דנגד הלקוחות בטל הנאמנות וכאלו לא נתן נאמנות וא"כ בסתם נאמנות בטל לענין שצריך לשבע אבל ודאי גובה דכל שטר הוא לגבות מלקוחות וא"כ ה"ה נאמנות כבי תרי ובאו עדים שפרעו כיון דבטל הנאמנות אין גובה כלל כמו בכל שטר שבאו עדים שפרע וזה פשוט ומ"ש הרי"ף דחיישינן שהחזיר השטר היינו משום דכ"ז שלא החזיר לא נתבטל הנאמנות דלא שייך קנוניא בשעת פרעון דיכול ליתן את שלו במתנה ודו"ק

יט) לגבי לקוחות. כ' התומים דאם ידוע שאחר שקנו הלקוחות ודאי לא פרע ורק כל הספק שמא פרע קודם שמכר אז הכל מודים דמהני הנאמנות אף נגד לקותות וגובה מהם בלא שבועה דהרי אז הי' בידו ליתן הפרעון במתנה שיכול ליתן את שלו עיי"ש ולא זכיתי להבין דבריו דכי אחר שמכר אין בידו ליתן במתנה את שלו ולכן כ' הרי"ף דהחשש הוא שמא כבר החזיר השטר וא"כ גם קודם שמכר אולי פרע ונתבטל השטר ועתה עושה קנוניא ומ"ש התומים דמה שנתן בתחילה הרי נאמנות כמחילה ויכול למחול קודם שמכר הא ודאי אינו וחוץ מהא שכתבתי דמאי נ"מ ושמא עכשיו עושה קנוניא ואי יכול למחול עכשיו הפרעון ומעיקרא מחילה הוא א"כ אף אתר שמכר תהא מחילה אך בלא"ה ודאי אין הנאמנות מחילה למה שפרע עיין ש"ך ס"ק ז' ואם ודאי פרע הוי גזל ביד המלוה כמ"ש הרי"ם פ' הכותב ועל כל הטעמים שכתבו הפוסקים יש סתירות רק עיקר הנאמנות שיכול אדם לשעבד נכסיו למה שיאמר המלוה ואם נפרע נתבטל השטר גם בסי' פ"ב בתומים ס"ק ד' ג' כזה דאם ב"ת מוקדם גבה ממטלטלין מועיל הנאמנות ובעצמו כ' דמדברי התוס' כתובות (ד' צ"ב) לא משמע כן ובעיני הדבר פשוט ואין להאריך. גם אם כבר החזיר שטרו וכי יאמר דלא נתבטל

כ) מלוה שהאמין ללוה וכו' מועיל נמי גבי יורשים הנתה"מ בשם הטו"ז הקשה דילמא לא האמינו רק בפניו דאין יכול להעיז ומתרץ כיון דהפוסקים דימו זה לנאמן עלי א"כ הוי כעד ועדים נאמנים לעולם ולכן אמרינן בסעיף כ"ב דאף תוך זמנו נאמן דעד נאמן לעולם ודבריו דחוקים דודאי אי נימא דלא האמינו רק משום דלא יוכל להעיז א"כ במקום שיוכל להעיז לא האמינו ואין לו דין עד ועוד וכי נאמר דשני מלוין אף בסתם נאמנות יהיו נאמנים אף נגד עדים וגם הפוסקים לא דימו זה לנאמן עלי אבא רק לענין דבעי קנין ואם נדמהו לנאמן עלי אבא יצטרך להעיד דוקא בפני ב"ד ויותר יקשה למה טוענין ליורשיו דאביהם פרע הרי לא אמר ולא העיד כלל אך עיקר הקושיא כבר תי' הסמ"ע ס"ק מ"ה דלא אמרינן סברא זו דרק בפניו האמינו רק להחזיק ולא אלים סברא זו להוציא והרי אין לו דין שטר כלל וגם מ"ש הסמ"ע לעיל סעיף י"ז דנאמנות סתם לא מהני נגד יורשים דשמא לא האמינו רק נגדו דאין יכול להעיז אין זה עיקר הטעם כמו שהוכיח השע"מ בראי' גמורה דהא אף בשבועת אפטרופיא לא נפטרה בנאמנות סתם נגד היורשים אף דלא שייך דנגדו לא תוכל להעיז דהא על שמא נשבעת וגם טעם הנתה"מ דלא רצה לעקור תקנת השבועה הוא דוחק והעיקר דלא קאי הנאמנות רק על מה שהוא במשמעות הלשון

כא) משלם המקצת ונשבע היסת. מ"ש הסמ"ע ס"ק מ"ב דאין לומר מטעם דאין נשבעין על שטרות וכו' כונתו דאין נשבעין בשטר משום שעבוד קרקעות וכן כתב בפרישה ועיין ש"ך ס"ק מ"ט

כב) אפי' תוך הזמן וכו' יש מי שאומר דאינו גובה מהיורשים. הפרישה כ' דאף דלא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא כאן שהאמין ללוה נעשה תוך הזמן כלאחר זמן ומילתא דשכיח הוא ואני לא אבין דלמה ביום דמשלם זמנו אף דהלוה נאמן שפרע במלוה ע"פ ומ"מ לא טענינן ליתמי למ"ד דלא טענינן להו מילחא דלא שכיחא ובלא"ה מה סברא הוא זו כיון דיש לו נאמנות יפרע יותר והרי אמרינן דלא עביד דפרע תוך זמנו משום דגלי דעתי' דצריך למעות וא"כ למה יהי' שכיח לפרוע ביש לו נאמנות ואף דכתבתי לעיל סי' מ"א ובהרבה מקומות דחזקה זו רק על הרוב נאמר ולולי דראו חכמים לתקן שלא יהי' נאמן יארע דפורע תוך זמנו היינו דמילתא דלא שכיחא הוא שיהא פורע ורק מיעוט פורעין לכן הי' נאמן לולי תקנת חכמים וכיון דתקנו דאינו נאמן ודאי אינו פורע וא"כ אמת כאן דנאמן שוב אפשר דפרע אבל מ"מ לא שכיח הוא דהרי להכי תקנו שיהא המלוה נאמן משום דלא שכיח דפרע ופשוט בעיני דהיש מי שאומר הרי הוא מדברי בעה"ת ואיהו לשיטתו דס"ל דטענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא ומזה נראה ראי' להש"ך סי' ע"ת שכ' דלמ"ד דטענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא ה"ה ביום דמשלם זמנו טענינן להו והרי כאן אף תוך זמנו טענינן להו כנלפענ"ד. והנה זה שנים רבות אשר כתבתי זה ועתה בא לידי חו"מ עם פתחי תשו' ותה"ל כי מצאתי שכ' כן בשם הגאון רע"א דזה למ"ד דטענינן מילתא דלא שכיח ליתמי ונהניתי

כג) שאינו גובה מהיורשים. כבר כתבתי בס"ק הסמוך דהוא משום דסובר דטענינן ליתמי מילתא דלא שכיח ומכאן נדחין דברי הנתה"מ לעיל סי' ס"ט ס"ק י"א ובהרבה מקומות שנ' דלא טענינן ליתמי היכי דטענת שמא של אביהן לא מהני אף בלא חיוב שבועה ואיל"מ עיי"ש והרי הכא לא מהני טענת שמא של אביהן ומ"מ טענינן ליתמי ופשוט: