אבני החושן חלק א קטז

מהני נגד ע"א היינו רק דצריך לשבע נגד העד אבל בשבועה מהימן אפי' במלוה ע"פ והקשה על מ"ש הב"ש באה"ע סי' קמ"ד גבי ה"ז גיטך אם לא באתי וכו' חיישינן שמא בא ואם אמר תהא נאמנת עלי שלא באתי נאמנת ולא חיישינן שבא וכ' הב"ש דאם יש שני עדים שבא אינה נאמנת דלא הימנה יותר מעדים גם לא מהני ואם יש ע"א תלוי בפלוגתא שכ' הש"ך כאן אי נאמנות סתם מהני נגד ע"א והקשה השע"מ לפי שיטתו דלעולם נאמן בשבועה וא"כ לא נתבטל הנאמנות מכל וכל וא"כ לענין גיטין דאין דבר שבערוה פחות משנים מה מהני ע"א להכחישה ע"כ ולפענ"ד אף אם נאמר כן דאין צריך רק לשבע נגדו מ"מ דברי הב"ש נכונים דבשלומא כאן הרי יש לו נאמנות נגד הלוה וא"כ ממילא לא מהני ע"א לבטל הנאמנות דאין ע"א קם לממון וכשנשבע נגדו נתבטל נאמנות העד אבל שם אף דנתן לה נאמנות אין הנאמנות נגדו דהרי אף הוא עצמו אינו נאמן לומר שלא בא דהרי אנן הוא דחיישינן משום חומר א"א שמא בא והא דמהני נאמנות כתבו התוס' משום דאמרינן דנתן לה גט על תנאי זה שאף אם יבוא אם תאמר שלא בא יהי' הגט גט וא"כ נגד ע"א אם נאמר דאין הנאמנות נגד עד א"כ לא הי' התנאי שאף אם יכחישה ע"א והיא תשקר יהי' הגט גט ממילא נתבטל נאמנות שלה דהרי הנאמנות הוא רק בגדר תנאי וזה ברור ואדרבה להיפוך קשה קצת על הב"ש די"ל דאף אי נאמנות מהני נגד ע"א היינו בממון דיכול ליתן להמלוה נאמנות כפי רצונו אבל כאן דאין בידו רק מכת תנאי דילמא הכל מודים דלא מהני נגד ע"א וצ"ל דסברת הב"ש כיון דסתם נאמנות הוא אף להכחיש ע"א התם נמי הוא בכלל התנאי דאף אם יכחישה ע"א יהי' גט ודו"ק. אך בעיקר הדבר דכ' השע"מ דאף במלוה ע"פ א"צ רק לשבע אני נבוך ובתומים משמע להיפוך דכ' הכרעה שלו אי מהני נאמנות נגד ע"א ומחלק דבשטר דאין ע"א מחייב שבועה רק להפיס דעת הלוה א"כ בנתן לו נאמנות מפויס ועומד הוא אבל במלוה ע"פ מהיכי תיתי דנוציא ממון מספק עיי"ש משמע דסובר דאין להוציא כלל להסובר דאין הנאמנות נגד ע"א ומה שהכריח השע"מ דא"כ אף ע"י ע"א קרוב נימא דנתבטל הנאמנות וזה לא שמענו ע"כ אין זה הכרת ואולי אה"נ דנתבטל נאמנותו ועיין ש"ך ס"ק ה' ואין להקשות דא"כ מצינו קרבן שבועת העדות בקרוב כבר כתבתי בסי' כ"ת בשם הירושלמי כיון דאין זה בגדר עד לא חייבתו תורה קרבן ואך בל"ז קשה לי דלא מצינו נשבע ונוטל רק בשטר בע"א מעיד שהוא פרוע (ואם נאמר דנאמן אף שבועה א"צ ולאחר פרעון יוכל המלוה לומר קים לי) אך הש"ך כ' דאחר הפרעון יוכל לתבעו אם לא יטעון סיטראי ה"ה בע"א משביעו ומ"ש הנחה"מ דלדעת הסובר דהוא משום חזקה דאנן סהדי אף אחר הפרעון אין יכול לתבעו כבר כתבתי בס"ק א' דאין זה חזקה גמורה) ולכן נראה דדברי השע"מ צ"ע. שוב מצאתי בס' מקצוע בתורה כ' ג"כ דלא מצינו ע"א מעיד שהוא פרוע רק בשטר ודו"ק. ובהשמטות לסי' ע"ב כתבתי דמבואר בהרשב"א דבכ"מ דנוטל צריך לשבע נגד עד דלא כס' מקצוע בתורה

ד) ואפי' הי' להלוה מיגו. התומים כ' דהיכי דהתנה הנאמנות בינו לבין עצמו כיון דלעולם יוכל לכפור התנאי הוי כהתנה שלא יהני מיגו ולא כ' הרמ"א לעיל דמהני מיגו בעיקר הנאמנות רק אם היו עדים בשעת התנאי ועכשיו ליתנייהו והביא ראיות לזה והנחה"מ דתה דבריו ואך הסברא לכאורה כהתומים והנתה"מ עצמו כ' לקמן סי' קל"ג כמ"ש התומים כאן גם תימה לי על הנתה"מ דכ' דמהני מיגו דאי בעי אמר דלא הימני' והרי בס"ק א' כ' דנאמנות הוי כנאמן עלי אבא ולעיל סי' כ"ג כ' הנתה"מ דאינו נאמן במיגו שיכול לומר דלא קבלו לדיין (הנה לכאורה רציתי לומר דהתם לא מהני מיגו מטעם דהוי מחויב שביעה ואיל"מ אך דא"כ אף ביצאו מלפניו למה לא הוי מחויב שבועה ואיל"מ וע"כ או מטעם דכ' הש"ך דכל היכי דגם עכשיו מכחישו לא הוי מחויב שבועה ואיל"מ או מטעם אחר) וע"כ הוא משום כיון דקבלו הוי כמיגו במקום עדים וה"נ כאן ואמת אם נחלק כמ"ש הסמ"ע בין הימני' כבי תרי לא מהני מיגו אתי שפיר אכן הרי קיימינן לפי התי' דיש חילוק בין מיגו בעיקר נאמנות א"כ לכאורה נראה כהתומים ואך הנה הקצה"ח הקשה דרש"י כתב גבי מהימנת עלי דאמר לי' בפני עדים בשעת הלואה וכ' הקצה"ח דלכן כ' רש"י בשעת הלואה משום דקאי שם לפי מה דסברו אביי ורבא דסתם נאמנות מהני אף נגד עדים וא"כ הוי כנאמנות כבי חרי דלא מהני רק בשעת הלואה אך א"כ קשה למה כ' בפני עדים לפי מה שכ' הסמ"ע דבנאמנות כבי תרי אף מיגו לא מהני ואך התי' פשוט דע"כ צ"ל בפני עדים לפי מה דאמר ר"פ דהנאמנות הוא נגד עצמו ואך לפמ"ש התומים דבינו לב"ע לא מהני מינו דהוי כהתנה שלא יהני מיגו א"כ הדרא קושיא לדוכתי' למה פרש"י דאמר לי' בפני עדים וצ"ע לדינא. ועיין טו"ז סי' ס"ט ובהמגיה שם

ה) כיון דנחית לדיעות. נראה דאם נתן לו נאמנות כמאה עדים לא אמרינן דנחית לדיעות כיון דכן המנהג לכתוב ח"י תעיד כמאה עדים והוא יוצא מלשון התוספתא הודאת בע"ד כק' עדים ומשום דאמרינן בכ"מ תרי כמאה הנהיגו לשון זה

ו) וכן אם העידו שמחל לו מהני. התומים הקשה וכי פרעון לא הוי מחילה וכן הודאה וכי עדיף מפרעון והנתה"מ ס"ק ת' כ' דבפרעון הי' הלוה יכול ליקח שובר אבל במחילה והודאה אין ביד הלוה והוא דוחק דמה להמלוה בתקנתא של לוה והוא התנה בנאמנות לתקנת עצמו שלא יוכל הלוה לשכור עדים וכדומה אכן הטעם פשוט דבפרעון לא נתבטל נאמנות דילי' אבל כשמחל הרי בעצמו מחל כל השטר ומחל גם תנאי הנאמנות וכן בהודאה י"ל דביטל נאמנות שלו ונתן להעדים נאמנות נגדו וכענין הזה כ' הש"ך סי' נ"ה ס"ק י"א והעיקר הוא דפרעון בא מחמת הלוה אבל הודאה ומחילה בא ע"י המלוה ובהודאה י"ל ג"כ סברא אחרת דכל נאמנות הוא כמו שיאמר פעם ראשון כמו קבל עליו דיין ועד פסול דכמו שאמר פעם אתת נתקיים אבל אינו יכול לדון ולהעיד באופן אתר וה"נ נתן לו נאמנות כמו שיאמר פעם אחת ואם יאמר שלא נפרע ישלם אבל כיון שכבר אמר והודה שקבל הפרעון שוב אין יכול לומר שלא קבל ויש להעמיד זה בלשון הרמב"ם שכ' שיעיד על עצמו שנפרע והש"ך מפרש דהיינו בפני ב"ד אבל המחבר דמפרש דמהני אף לפני עדים א"כ משמע מלשון שיעיד דהיינו שכבר אמר כן שוב אין חוזר ומגיד עיין מ"ש לקמן בס"ק ת' וס"ק ט'. ועיין נתה"מ שפי' מ"ש הש"ך במוסגר דמ"ש הטור וא"א כ' כהר"י מיגש קאי אלעיל ופי' הנתה"מ ר"ל דקאי על דין הראשון דכ' הר"י מיגש דאף ביש עדים שפרעו יכול לתבעו ותימה בעיני דהרי הש"ך כ' דמ"ש הטור ודוקא פרעון אבל העידו שהודה נאמנים הוא ג"כ מדברי הר"י מיגש וכ' הש"ך דגם הרא"ש סובר כן וא"כ למה הוצרך לומר דקאי אדלעיל ולא על ודוקא ויותר יש לפרש דבריו דקא אדלעיל היינו ודוקא שהוא מדברי הר"י מיגש ולא כפירוש הד"מ דקאי על הרמב"ן דחולק והיינו דהד"מ כ' דס"ל להרא"ש כהרמב"ן ועיין בנחה"מ כי קצרתי

ז) הלוה חוזר ותובע את המלוה וכו' ואם כפר ישבע היסת. עיין ש"ך סוף ס"ק י"ג הביא דברי הר"ן דכ' דע"כ כן הוא (ר"ל דאף אחר הפרעון נאמן המלוה בהיסת) דאל"כ הפוכי מטרתא למה לן והקשה הב"ח הא נ"מ באם יש לאחר בינונית ולהשני זבורית וכ' הש"ך דלפמ"ש דאיירי בטוען סיטראי ואם העדים נאמנים שעל תוב זה