אבני החושן חלק א קטו

נראה דחייבין לשלם ול"מ להסוברין דאין טוענין ליתמי נאנסו וא"כ מה לי נאנסו או הפסד וכל הפסד לא הוי רק כאונס וכ"ש לאחר התקון דחזינן דנאנסו נאמן בשבועה והפסד צריך לברר ואך אף הסוברין דטענינן להו נאנסו מ"מ הא אין טוענין להו כן רק מחמת ספק והרי כ' בעה"מ הביאו הקצה"ח לעיל סי' ס"ט דקשה לי' דאיך נטעון להו נאנסו כיון דיש שבועת התירה חייב באינו יודע וניחא לי' דהא התורה מיעטה שבועת השם תהי' בין שניהם ולא בין היורשין לכן באין יודעין פטורין וכ"ז היכי דאין כאן רק שבועה נתמעטו היורשין אבל היכי דאין אביהן נאמן וצריך לשלם א"כ חייבין בספק, וכ"ש לסברת הנתה"מ לעיל סי' ס"ט דלכן טענינן להו נאנסו משום דאף אביהם הי' פטור בא"י לולי דמחויב שבועה ואיל"מ ולכן יתומים דאין בהם מחויב שואיל"מ פטורין מספק והוי כמו א"י אם נתחייבתי וזה לא שייך היכי דהי' חיוב תשלומין על אביהם ואך סברת הנתה"מ לא ברירא לי גם בס"ס ע"א פקפקתי בדברי הנתה"מ מ"מ בנידון דידן נראה דלא טענינן להו שהפסיד וכן נראה המנהג פשיט

ה) פרעתיך בפני פו"פ. עיין ש"ך ס"ק י"ג דהיינו דוקא במיחד אותן עדים ועיין בחידושי לאה"ע סי' ו' כתבתי טעם לשבת למה גבי מאיש פלוני וכהן הוא כתבו הפוסקים דאין צריכה לומר משל פלוני הוא רק סגי באומרת לכשר נבעלתי עיי"ש מ"ש אך עדיין קשה בב"ב (ד' נ') גבי אשה שאמרה של פלוני הוא כתבו ג"כ התוס' לדבר פשוט דאינה צריכה לומר של איזה פלוני הוא ואולי דוקא בעדים דלא חיישינן שישקרו צריך לומר בפני פו"פ אבל שם דאמרה אתר הפקיד לא שייך דנשאל אותו כיון דהוא נוגע וחיישינן דיסכים למאמרה למה נצרך לברר וצ"ע ולא נפניתי לעיין בפוסקים שם

ו) והמלוה אומר בתורת פקדון קבלתים וכו' אין בדבריו כלום מאחר שמודה שקבלם. עיין סמ"ע ס"ק י"ת דאם בשעת קבלה אמר בפירוש שמקבלם לפקדון ונאנסו לא הוי פרעון והקצה"ח הקשה הא אפי' בתוך זמנו יכול הלוה ליתן הפרעון אפי' בע"כ דמלוה ומתרץ דכאן הוי הזמן לטובת המלוה שלא יוכל הלוה לומר שפרע והוא תימה דכי משום דירא שלא יפרע נאמר דאף נתינת הפרעון טוב לו שלא יתן לו ואדרבה אין לך פרעון חשוב מזה שנותן ואינו נאמן שנתן ומה גריעותא הוא למלוה וגם בכל קביעת זמן יש, טובה זו למלוה שאין הלוה נאמן תוך זמנו שפרע ואכן נראה העיקר כדברי הטו"ז דרק אם המלוה אומר שמקבלם לפקדון והלוה שותק אז לא הוי פרעון דאמרינן דגם הלוה נתרצה לדבריו ובזה ודאי לא אמרינן דהא דשותק משום דאינו חושש להשיבו דמאי איכפת לי' אדרבה טוב לו שיהי' בפקדון ואם יהי' צריך למעות יצטרך המלוה להחזיר לו אבל באין הלוה מסכים ודאי דהוי פרעון וא"כ לק"מ מה שהקשה הקצה"ח ופשוט

והנה הטו"ז הביא ראי' דלעולם יוכל הלוה לכוף את המלוה לקבל הפרעון דאל"כ מה מהני תקנתו של הלל בבתי ע"ח דהתקון שיהי' חולש מעותיו ללשכה הא יוכל הלוקח לומר אל תפרעני אלא בפני פו"פ (נראה כונתו אף דאמרינן דיכול לעולם ליתן בב"ד היינו אם לא התנה בפירוש אבל יוכל להתנות שאף לפני ב"ד לא יתן לו) וע"כ דלעולם הוי פרעון והרב המגיה דחה זה דהרי שם אם יתנה תנאי ולא יקיים התנאי יהי' המכר בטל גם יהי' ריבית ולק"מ דהרי התנאי אינו במכר והרי לא התנה רק אם לא יפרע בפני פו"פ לא יהי' פרעון ויתקיים המכר אך הקשה על הטו"ז דא"כ יוכל ג"כ להתנות שלא יחלוש מעותיו בלישכה וגם כל מלוה יוכל להתנות שלא יפרע לו בע"כ וזה ודאי דמהני ואך נראה בודאי ששום תנאי לא מהני בבתי ע"ת בענין הפרעון דהרי א"כ נמצא דהי' התנאי בהמכר והיינו שאם לא יפרע לו בתנאי זה יתקיים המכר והרי הפרעון הוא ע"ד התורה וגזה"כ והתורה חייבה להחזיר הבית ע"י פרעון אם יחזיר המעות כפי דעת התורה שיהי' נקרא פרעון ומה לנו לתנאו והרי זה דומה ממש למתנה שיהי' הבית חלוט לו דהוי מתנה עמ"ש בתורה ואף אם נאמר דיוכל להתנות על המעות שלא יהי' נאמן רק בתנאי זה היינו שיוכל לתבעו שנית אבל הבית מוחזר לו מיד שפרע במה שהוי פרעון אלו לא התנה ובנותן ללישכה יצא הבית מתחת יד הלוקח וזה פשוט בעיני וגם אימת יתנה אם בשעת המכר הא אף אם יסכים המוכר להחליט הבית יוכל לחזור ואין התנאי ענין להמכר ובאם יתנה אח"כ הברירה ביד המוכר לומר שאינו רוצה בתנאי ואף אם בהלואה מהני גם תנאי אח"כ עיין מ''ש ס"ק ג' ויכול המלוה לומר אם אינך רוצה בתנאי תחזיר לי מעותי מיד אבל שם דנתנה התורה הברירה למוכר או להחליט או לגאול אין הברירה בידו להטיל תנאי ועדיף עוד מתוך זמנו דמוכרת המלוה לקבל ובשעה שניתן לו אין יכול לומר אל תפרעני אלא בפני פו"פ כיון דמחזיר מעותיו דאל"כ לא תמצא פרעון ת"ז שיכופו הלוה לקבל ופשוט אך בדין דכאן הסכים המגיה ג"כ להטו"ז דהברירה ביד הלוה לומר דאינו רוצה שיהי' פקדון ביד המלוה ודו"ק

סימן עא

א) התנה המלוה עם הלוה שיהא נאמן וכו' נוטל בלא שבועה. הש"ך ס"ק א' בטעם השני כ' דלכן נועל בלא שבועה דאנן סהדי שלא פרעו כיון דהתנה והשע"מ הביא דכן כ' בעה"ת והקשה השע"מ דא"כ למה כ' הרא"ש והוא בש"ע לקמן סי' ק"ח דיורשי המלוה נשבעין דלהם לא נתן נאמנות והרי מ"מ אנן סהדי שלא פרעו ותי' דהתם איירי בטוען פרעתי לפני פו"פ והנה חוץ דלא משמע כן שם עדיין קשה דהרי כ' הרא"ש דאם מכרה כתובתה גם היא צריכה לשבע דלא נתן לה נאמנות רק אם תגבה בעצמה ועיין באה"ע סי' צ"ת ונימא ודאי לא פרע כיון דנתן לה נאמנות אך נראה דבלא"ה צריך להבין למה גרע מכל שטר דג"כ אין הלוה נאמן ומ"מ צריך המלוה לשבע ולא אמרינן ודאי לא פרע ואי די"ל דפרע וסמך על השבועה ה"נ אם יצטרך לשבע נאמר דסמך על השבועה שלא ישבע בשקר לכן נראה עיקר הטעם דנאמנות הוי כהתראה כמ"ש הש"ך ס"ק ז' ולכן ודאי אף אם פרע אדעתא דהכי פרע ג"כ דאם יכחישו יהא נאמן ואנן סהדי דאינו עובר על התראה וניתן אדעתא שיהא המלוה נאמן אבל יורשים דלא נתן להם נאמנות שפיר יוכל לומר כי פרע למלוה דידע שלא יכפור. וכן המגיה בטו"ז כ' דלא שייך אנן סהדי

ב) ה"ז נוטל בלא שבועה. הש"ך ס"ק ב' כ' דיש מחלוקת בין הפוסקים אי סתם נאמנות מהני נגד ע"א (מ"ש הש"ך שלא יצטרך לשבע נגדו דבשטר איירי ולענין בע"פ עיין ס"ק שאח"ז) והסמ"ע כ' דמהש"ע דכ' דנאמנות כבי תרי נאמן אפי' עדים מכחישין אותו ומנ"ל זה דילמא לא נתן לו נאמנות כבי תרי רק דיהי' יותר מע"א וע"כ דנגד ע"א אף סתם נאמנות מהני נגדו והש"ך כ' דאין ראי' דמשמע מדברי בעה"ת דהטעם דאנן אדידי' סמכינן דפסלינהו לכ"ע ע"כ ולא זכיתי להבין דבריו דאעיקרא דדינא פירכא דהסמ"ע על טעם זה פריך מנ"ל דפסלינהו לכ"ע ודילמא לא נתן לו נאמנות רק נגד ע"א וצ"ע אך גם דברי הסמ"ע צ"ע בעיני דאיך דייק דסתם נאמנות מהני נגד ע"א דאל"כ נאמנות כבי תרי לא יהני רק נגד ע"א הא אף אם נאמנות סתם לא מהני רק נגד עצמו ורצה להאמינו נגד ע"א הי' לו לכתוב דהאמינו כע"א וממילא הי' מהני יותר מע"א דאי רק כע"א יתן לו סתם נאמנות ומהני נגדו וע"כ נאמנות כעד הוא יותר מעד וא"כ נאמנות כתרי הם יותר מתרי וצ"ע עיין ש"ך סוף ס"ק ב' ודו"ק

ג) בלא שבועה. השע"מ העלה דאף אם סתם נאמנות לא