אבני החושן חלק א קיד

נ"מ רק להסובר דלא חיישינן לקנוניא וכמ"ש הרא"ש שם אבל המחבר דס"ל דחיישינן לקנוניא אין נ"מ בדין זה ולא זכיתי להבין דבריו דע"כ לא הוצרך לומר דלא חיישינן לקנוניא רק על מה דאמר מחזירין השטר למלוה ולדידן דחיישינן לקנוניא אין מחזירין אבל פשוט דאף להמחבר יכול הלוה לומר השבע וטול ויתן תיכף המעות ואם הלוה ג"כ אין רוצה לשבע אף דאין מחזירין השטר מ"מ נותנין פס"ד להמלוה לגבות מב"ת. שוב ראיתי שכבר תמה כן התומים על הש"ך

יב) אע"פ. עיין ש"ך ס"ק כ"ט הביא תשו' הרא"ש בראובן שיש לו שטר בנאמנות ומכרו ליהודא אם טוען הלוה שפרע ליהודא צריך לשבע אבל בטוען שפרע לראובן אינו נאמן ועיין ש"ך דהלשון אינו מדוקדק ועיקר כונת הש"ך דלענין ראובן לא קמ"ל הרא"ש מידי ולא אדע דהא מבואר בש"מ כתובות פ' הכותב גבי כ' לה נקי נדר ומביא שם הרבה מקדמונים ובתוכם הרמב"ן והרא"ה דאם מכרה כתובתה אף היא צריכה לשבע דלא נתן לה נאמנות רק כשלא תמכור וא"כ קמ"ל הרא"ש דאף שמכר א"צ ראובן לשבע ואדרבה באמת תימה דמשמע מדברי הרא"ש דאף הוא סובר כהרמב"ן וכן כ' הב"ש בסי' צ"ח באה"ע בפשיטות בשם רש"י והרא"ש דלא נתן לה פטורים רק כשהכתובה בידה ויש קצת לחלק דכאן נתן גם לבאי כחו פטורים וזה דוחק גם דא"כ הרבה השמיע לנו בזה ואך בחידושי שם לאה"ע כתבתי דהרא"ש ס"ל דהיא לעולם אינה צריכה שבועה ועיין בס' שע"מ סי' ס"ו סעיף ט"ו ומ"ש שם

יג) ונמצא המלוה כפרן בדבר אחד בטל הנאמנות. הנה אם טוען שפרע לו קודם שהוחזק כפרן דין זה פשוט דיכול לומר החזקתיך לנאמן ופרעתיך ודמיתי שודאי לא חתבע אותי פעם שנית וכיון שהוחזקת כפרן אדעת כן לא האענתיך עלי אך בטוען פרעתיך את"כ ולמה סמך עליו ועוד דהטעם דמסתמא לא פרע שייך יותר בהוחזק כפרן ומ"מ י"ל כסברת הנתה"מ סמכתי דבטל הנאמנות שלך וע"כ חצטרך לשבע ואיני מחזיק אותך שתשבע לשקר וצ"ע. שוב ראיתי בשע"מ דהקשה ג"כ כיון דהתרה בו לא הי' לו לפרוע והנית בצ"ע ולא עלה בדעתו לחלק בין פרע קודם או אח"כ. שוב ראיתי שדיבר בזה ג"כ בס' מקצוע בתורה

יד) דוקא שאמר כן בשעת הלואה. התומים הוכיח דכתיבה הוי כמו קנין אף שלא בשעת הלואה כמו כל חוב שיכול לחייב עצמו בשטר והביא ראי' מתוס' פ' הכותב דכתבו בהא דפריך הש"ס מי הוי ידעה דמותיב לה אפטרופא והקשו התוס' דילמא התנית אתר שכבר נעשית אפטרופסית וע"ז קשה דהא שם לא הוזכר קנין ומשמע דהי' תנאי בלא קנין (ביותר הי' יכול להוכית דאיירי בלא קנין דהא מבואר שם דלא מהני נאמנות נגד יורשים ואי בקנין אף נגד יורשים מהני כמ"ש הש"ך ס"ק ל"ה) והרי אתר הנשואין הוי כשלא בשעת הלואה ואיך מהני בלא קנין וע"כ דכתיבה הוי כקנין מ"כ והנתה"מ תמה עליו וכ' לא ידענא מאי קאמר דהא אם נתן לה נאמנות בשעה שמסר המעות לידה אין לך שעת הלואה יותר מזה עיי"ש. והנה לפי הבנת הנתה"מ דהראי' הוא מנאמנות שעל האפטרופסית בלא"ה יש לעיין בזה כאשר יבואר בס"ק שאת"ז אכן דברי התומים ברורים וכונתו דשם בעי הש"ס בסתם שנתן לה נאמנות מאיזה שבועה פטרה ופליגי ר"י ור"נ דר"י אמר דפטרה משבועת אפטרופסית ור"נ אמר אף על פוגמת ופריך בשלומא למ"ד על פוגמת דמסקא דעתה דילמא חיצטרכה לה זוזי ובקשה פטור על כל השבועות אלא למ"ד על אפטרופא מי הוי ידעה דמותיב לה אפטרופא וע"ז הקשו התוס' דהא משכתת לה כשהיתה כבר אפטרופא ואח"כ נתן לה פטורים והנה אם נימא דקושייתם הוא דילמא נתן פטורים בשעה שנתן לה מעות מנ שו וא"כ בזה ודאי על אפטרופסית פטרה ולא על פוגמת דה פוגמת הוי שלא בשעת הלואה ולמה אמרו שניהם דפטרה משבועת פוגמת ובשעת נשואין ודאי דמפוגמת פטרה דמי הוי ידעה כקושיית הס"ם ומאי הקשו התוס' וע"כ דכתיבה מהני גם את"כ וראיית התומים נכונה וזה ודאי דאין לומר דבשעה שמסר המעות לידה דהוי כשעת הלואה יכול לפטרה גם משבועת פוגמת ועוד הא שם סתמא איירי ואם הלוה אדם לתבירו ושוב הלוהו ונתן להמלוה נאמנות וכי נאמר דקאי גם אהלואה ראשונה אך בלא"ה לא מהני דע"י הלואה זו יוכל להתתייב גם על הראשונה שאינה בשעת הלואה ומסתמא כשהתנה בשעה שמסר מעות לידה לא קאי רק על אפטרופא ולזה דקדקו התוס' וכתבו שכבר נעשית אפטרופא דהי' עלי' שני חיובי שבועה או י"ל דדעתו הי' אשניהם אבל בשעה שמוסר הממון מסתמא דעתם על עסק זה ובזה לא פליגו כלל ודו"ק והסברא בלא"ה נראה כהתומים דכתיבה ודאי מהני כמו בכל מקום שיכול לתייב עצמו בשטר ואפשר דתלו בלשון הנכתב עיין קצה"ת אבל כתיבה באופן דמהני לתיוב ודאי מהני ומ"ש הנתה"מ כיון דהפוסקים דימו זה לנאמן עלי אבא ושם לא מהני כתיבה רק קנין לא אבין דמידי איריא הא כדאיתא והא כדאיתא דהתם אינו כותב על עצמו חיוב וגם הוי אסמכתא אבל כאן כיון דבאמת חייב לו אין כאן אסמכתא כמ"ש הנתה"מ ס"ק ו' ואף שכ' שם גם סברא להיפוך כמ"ש התוס' דיש להם תביעה זע"ז המעיין שם יראה דכ"ש כאן דיש לו ממון עליו ועדיף מתביעה וכמ"ש בסי' ע' ס"ק ב' ובפרט לפי הסוברים דלא הוי רק התראה כמ"ש הש"ך ס"ק ז' וכן לענין דנאמר דנאמנות לא הוי רק כפוסל עצמו הרי יכול לפסול גם עדים שיעידו זכותו כמו בב' שטרות תל שדה אתת דאמר נ"מ לאוריעו סהדי וכן בגט המנהג לפסול העדים המעידין על הביטול. ואך פשוט דכל ראיית התומים הוא אם לא נחלק בין סתם נאמנות לנאמנות כבי ארי אבל למ"ש הש"ך הכרעתו דנאמנות סתם בודאי מהני אף שלא בשעת הלואה פשוט דאין מהתוס' שם ראי'

טו) בשעת הלואה. יש לי עיון אם גם בשותפין הפוטרין עצמן משבועת שותפות אם צריך דוקא בשעת התחלת השותפות וכן בשבועת בן הבית ואפטרופסית ומן הסברא נראה דכאן לעולם יכול ליתן נאמנות דהרי כל הטעם דנאמנות לא מהני רק בקנין אם הוא שלא בשעת הלואה דהוי כמחייב עצמו לאיזה דבר דצריך דוקא קנין אבל שבועת שותפין ואפטרופום הוא רק כמחילה ועל העבר פשיטא דהוי רק מתחילה ולא בעי קנין ואך על העתיד נראה ג"כ דבכל יום דמתעסק הוי כשעת מתן מעות והנתה"מ שהבאתי בס"ק הקודם דהבין דראיית התומים הוא מאפטרופא ולא מהני בלא כתיבה משמע דאח"כ אין יכול לפוטרה ואך כבר כתבתי דראייתו מפוגחת אבל מאפטרופא נראה דלעולם יכול לפוטרה וגם הרי תוכל לומר אין רצוני להתעסק רת אם תפטור אותי וצ"ע כי הוא דבר חדש

טז) אע"פ שעבר הזמן עדיין הנאמנות קיים. הסמ"ע כ' דאפי' יש זמן וכו' דאל"כ פשיטא והש"ך ס"ק ל"ז הבין כונתו דאל"כ היינו תוך הזמן פשיטא לכן דתה דבריו אכן נראה כונתו דפשיטא דגם אתר הזמן נאמן וע"כ כונת המחבר אף דיש זמן רב עיין סמ"ע וש"ך ותבין

יז) אא"כ פירש שפוטרו ממנו ומיורשיו. הש"ך ס"ק ל"ת הקשה למה סתם הרמ"א ולא הביא הדיעה הסוברת דאף פיטור בפירוש מיורשים לא מהני והקצה"ת מחרץ ע"פ דברי הריטב"א דשם לא מהני הנאמנות רק מטעם דברים הנקנין באמירה ולכן בלא קנין דילמא לא גמר ומקנה לכן בעי קנין וא"כ כאן בשעת הלואה י"ל דהוי כקנין והרי מבואר בש"ך דקנין מהני נגד היורשים ג"כ ע"כ והנתה"מ דחה דבריו דשעת נשואין הוי כשעת הלואה והריטב"א לרבותא כ' זה אף דהוי דברים הנקנין באמירה מ"ח