אבני החושן חלק א קיג

פרעו א"כ צריך להחזיר הבינונית שקבל ע"כ ועיין נתה"מ סוף ס"ק ט' שהאריך לפרש דברי הש"ך ור"ל באם טוען להד"ם והעדים מכחישין ומוכרח להחזיר דמלוה הן אצלו א"כ זה גובה וזה גובה אבל אם בסיטראי צריך להחזיר ע"כ יחזיר מה שקבל פעם שנית עיי"ש ולא זכיתי להבין כונת הש"ך דהרי הא דהוכיח הש"ך דאין לפרש בטוען להד"ם הוא רק ג"כ מטעם זה דבלהד"ם ודאי העדים נאמנים אח"כ וא"כ הפוכי מטרתא למה לן וא"כ ע"כ נפרש דבלהד"ם הפוכי מטרתא הוא ואם גם בסיטראי העדים נאמנים א"כ גם בסיטראי קשה הפוכי מטרתא למה לן כן כונת הר"ן לפי דברי הש"ך וא"כ קמה גם נצבה קושיית הב"ח דילמא בטוען להד"ם ולאו הפוכי מטרתא הוא דנ"מ בגבה בינונית ופלא על הנחה"מ שלא הרגיש בזה אכן בקושיית הב"ח נראה דאין כונת הר"ן דאין נ"מ בדבר דבשלומא בכתובות דזה גובה וזה גובה רק דהפוכי מטרתא ואטרוחי בי דינא למה בכדי שפיר דהיכי דיש נ"מ בבינונית וזיבורית לא הוי אטרוחי בכדי אבל כאן כונת הר"ן דר"ל דאם אח"כ יגבה בחזרה ומהימני העדים ואיך יגבה וזה כחוכא ואטלולא וזה ברור ופשוט בכונתו

ח) מאחר שהאמינו נגד עדים אין לו עליו רק היסת. הכל תמהו שבועה זו מה טיבה דאנן ידעינן שבשקר נשבע וגם נפסל ע"י השבועה דהעדים מעידין להיפוך והנתה"מ ס"ק ט' מתרץ דע"כ אין העדים מעידין שקבל על חוב זה דא"כ הוי הודאה מפי מלוה ונאמנים העדים כבסעיף ורק הלוה אמר על חוב זה ויוכל המלוה לשבע שדעתו הי' על חוב אחר ע"כ. והנה ודאי הש"ך סי' ע' ס"ק ט"ו אינו מפרש כן ואין לפרש כלל מחלוקת הראב"ד באופן זה ודו"ק גם לא נהירא דזה הוי הודאה והגע עצמך בבא המלוה בשטרו ואמר פרע לי שטר זה ופרעו (כן העידו העדים) וכי זה הוי הודאה ובפרט הנחה"מ בעצמו ס"ק ח' דכ' דבהודאה אין ביד הלוה ליקח שובר לכן עדיף מפרעון וא"כ מה שייך זה בפרע לו ואמר על חוב זה ועיין מ"ש בס"ק ו' דטעם הודאה שביטל הנאמנות או כיון שהגיד וכ"ז לא שייך בשעת קבלת המעות וכבר צוחו מה בין הודאה לפרעון די אם נחלק בהודאה שקבל כבר ולא במקבל כעת אכן לפענ"ד נראה דלק"מ דהרי בלא"ה קשה איך יוכל להשביעו והרי כ' הש"ך דלכן אין יכול לחזור ולתובעו באותן העדים שכבר פסלם כל שיעידו שפרע על חיב זה כ"ש שהלוה עצמו אין יכול לחזור ולתובעו דהרי נתן לו נאמנות נגדו וכמו שמבואר בסעיף א' דבנאמנות סתם א"צ לשבע וע"כ צ"ל דיוכל הלוה לחזור ולתבעו סתם שמגיע לו אצלו כו"כ ולא יאמר שפרע ומכח נאמנות פרע שנית ולכן יוכל להשביעו וא"כ גם המלוה ישבע סתם שאין חייב לו וע"ז לא יהי' מוכחש מן העדים דדילמא באמת אין חייב לו והי' לו חוב מכבר אצלו ובפרט לפי מה דמשמע מהש"ך סי' נ"ה ס"ק ה' דא"צ לברר בשבועתו שלא נפרע רק שחייב לו עיי"ש מ"ש ובפרט כאן דעל חוב זה אין מהדין לשבע שכבר פסל תביעת התובע א"כ א"צ לברר ושפיר נשבע. ויותר נראה דאינו נפסל כלל ע"י מה שכבר העידו העדים כיון דאז לא היו נאמנים ומן הסברא נראה דאף אם העידו שקר אין נפסלין כיון שלא עשה עדותן פרי דלא היו נאמנים ובפרט אם צריך עדים שאי"ל דאין כאן הזמה כיון שלא הי' ממש בעדותן וכבר דברתי מזה במ"א וא"כ אם ירצו לפוסלו צריכין להעיד מחדש א"כ למה לא ישבע שמא לא יעידו והרי אף בנשבע נגד עד יכול אח"כ העד והבע"ד לפוסלו ומ"מ משביעין כיון דעדיין לא העידו שנית וה"נ ל"ש ושני החי' נראין אמת

ט) שטר שיש בו נאמנות והלוה מוציא כת"י המלוה שקבל וכו' הדין עם הלוה. עיין ש"ך ס"ק כ"ד השיג על הסמ"ע ודעתו דאף בנאמנות כבי תרי מהני כת"י שלא יהי' יכול לטעון סיטראי ועיין בשע"מ הביא תשו' הרי"ף דכ' כהסמ"ע והסביר בטעמו כיון דהאמינו כשני עדים הוי כעדים מעידים שהכת"י הוא מחוב אחר. עוד הביא השע"מ דהרי"ף באותו התשובה כ' דאף אם עדים מעידין שהכת"י הוא מאותו החוב נאמן הוא יותר כיון דיש לו נאמנות כבי תרי והקשה השע"מ למה יגרע מעדי הודאה עיי"ש ולפי מ"ש בס"ק ו' דהודאה לכן נאמנים משום דהוי כאמר פעם אחת ויותר לא הימני' וא"כ כאן דבהכת"י אינו מבואר שהוא על חוב זה א"כ לא אמר עדיין ואף דזה הנכתב הוי הודאה מ"מ לא הודה שעל תוב זה קבל

י) שטר שיש בו נאמנות ויוצא מתחת ידי אחר וא"י מה טיבו. הש"ך ס"ק כ"ז הביא תשובת הרא"ש דאם אמר המלוה ללוה השבע דאינך חייב וקח השטר והלוה איני רוצה מחזירין השטר למלוה ואם הלוה אומר למלוה השבע וטול והמלוה אינו רוצה מחזירין השטר ללוה ואם זה אומר השבע אתה והשני אומר השבע אתה ושניהם אין רוצים יהא מונח והשע"מ האריך והקשה למה בשניהם אין רוצין יהא מונח הא הברירה לעולם ביד המלוה לומר השבע לי היסת דע"כ איירי דהלוה רוצה שישבע המלוה שבועה חמורה בנק"ח כשבועה השבע לי שלא פרעתיך דהרי אם ירצה היסת ודאי הברירה ביד הלוה להפוך שבועתו וע"כ דהלוה רוצה שבועה חמורה וא"כ יכול המלוה לומר השבע לי היסת כמבואר סי' פ"ב ואם אין הלוה רוצה לשבע יחזירו השטר למלוה עיי"ש דהשיא עי"כ דברי תשו' הרא"ש לכונה אחרת ולי נראה דלק"מ דהנה שע"מ הקשה עוד שם דלמה אם אין הלוה רוצה לשבע מחזירין השטר והרי בשבועת היסת אין יורדין לנכסיו אך יפה כ' הנתה"מ לעיל סי' ס"ה דכיון דהשטר מונח ביד אחר מחזירין ואין זה כשאר מקום דלא נחתינן לנכסי ולפ"ז מיושב קושיא הנ"ל דבסי' פ"ב מבואר דהא דיכול המלוה לומר ללוה השבע היסת משום דיכול לומר הריני כשאר תובע ע"פ בלא שטר וא"כ ודאי הדין דבאין הלוה נשבע אין יורדין לנכסיו וא"כ הכא יכול הלוה לומר ממ"נ אם תרצה להיות תובע ע"פ אין ליתן לך השטר אף אם לא ארצה לשבע ואם תרצה לבוא בכת השטר אין להחזיר לך עד שהאמת השטר ותשבע ודו"ק כי נכון הוא אך בודאי יכול המלוה לכופו לשבע בשאר כפיות ופשוט

עוד חידש השע"מ דאם אין שניהם רוצין לשבע דהדין דמונח יכול הלוה להשביע את המלוה היסח משום דגורם לו שיהא שטרו מונח כדין דסי' נ"ד דמשביעין היסת על השטר והרי גם כאן להכי כ' הש"ך דאם הלוה אומר השבע וטול והמלוה אינו רוצה מחזירין השטר אף דאין לכוף המלוה על טובתו רק ע"כ משום דהלוה אינו רוצה שיהא שטרו מונח וה"נ, משביעין היסת ואם אינו רוצה מחזירין השטר ע"כ. והנה אישתמט לי' דברי הנ"י בב"מ גבי סימנים וסימנים וע"א דאין הע"א זוקק לשבועה כיון דאף אם ישבע לא יטול רק יהא מונח וא"כ ה"ה הכא ואין זה דומה למ"ש הש"ך דהתם ע"י השבועה יטול את השטר ואף דהרא"ש חולק שם על הנ"י כמבואר בסי' רס"ז אך עכ"פ הרי יכול לומר קים לי ובפרט דהכא הרי המלוה טוען השבע אתה היסח וטול השטר נראה דאף הרא"ש מודה ובלא"ה נראה שהוא טעות דהרי מבואר דהמלוה יכול לומר ללוה השבע היסת וטול השטר משמע דאין יכול לומר השבע היסת משום דהשטר מונח והוא שלי דהרי לפי דברי המלוה שייך לו למה לא ישביע את הלוה וע"כ דאין משביעין בשביל זה ול"ד למ"ש השע"מ ראי' מסי' נ"ח דמבואר דאין להשביע הלוה ויהא השטר מונח דהתם דהמלוה רוצה שיהי' השטר בידו ויועיל תפיסתו אינו בדין שנשביעו ויחזיק השטר לתפוס משלו אבל כאן טענת שניהם שוה בזה והוא פשוט וברור

יא) ויוצא מח"י אחר וכו' שאין מועיל הנאמנות. הש"ך ס"ק כ"ז תמה על הש"ע למה כ' דין זה דאין